LVwG-300428/8/BMa/BD

I.2.       Mit der rechtzeitig rechtsfreundlich eingebrachten Beschwerde vom 31. Juli 2014, die dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 26. August 2014 am 28. August 2014 vorgelegt wurde, wurde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens sowie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 10. Dezember 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf in rechtsfreundlicher Vertretung gekommen ist. Als Zeuge wurde M.S. einvernommen und der Bf wurde zum Sachverhalt befragt.

II.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1.      Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GmbH mit Sitz in H. bei A., x. Bei einer Kontrolle durch die Polizeiinspektion Windischgarsten in S. wurden die k. Staatsangehörigen B.R., geb. x und B.R., geb. x angetroffen. Aufgrund weiterer Erhebungen wurde festgestellt, dass die beiden Ausländer Dienstnehmer der E. GmbH sind und von dieser auch die Unterkunft zur Verfügung gestellt bekommen haben. Dem Bauleiter M.S. oblag firmenintern die Verantwortung für die Baustelle „B.“. Dies hat auch den Einsatz der von anderen Firmen überlassenen Arbeitskräfte und die Identitätskontrolle dieser umfasst.

Die E. GmbH hat vor dieser Kontrolle bereits des Öfteren auf überlassene Arbeitskräfte der Firma H.F. zurückgegriffen. Von diesem Einzelunternehmen wurden auch B. und B.R. als Arbeitskräfte überlassen, ausgestattet mit Kopien von E-Card, Bankverbindung und dem Nachweis des Zugangs zum Arbeitsmarkt in Österreich sowie Kopien des Reisepasses von S.K. und von A.B. Die Kopien der Dokumente waren in einer Qualität, dass das jeweilige auf den Kopien abgebildete Foto eine Erkennung der abgebildeten Person nicht zugelassen hat.

Die Gebrüder R. haben sich unter dem Namen von S.K. und A.B. in der Unterkunft gemeldet, in der die Arbeiter der Firma E. GmbH untergebracht waren. M.S. war nicht durchgehend anwesend und der Vorarbeiter S.V. wurde mit der Identitätskontrolle der Arbeiter bei Abwesenheit des M.S. beauftragt. Anlässlich der Vereinbarung der Überlassung von Arbeitskräften wurde der E. GmbH von der Firma H.F. auch die Kopien der Ausweise von S.K. und A.B. in sehr schlechter Qualität übermittelt. Diese Unterlagen wurden im Büro der Firma E. GmbH verwahrt. Anlässlich der Kontrolle vor Arbeitsbeginn wurden von S.V. die kopierten Dokumente, die die beiden Arbeiter mit sich geführt haben, kontrolliert und telefonisch mit dem Büro der E. GmbH Rücksprache gehalten, ob es sich um die von der Firma H.F. überlassenen Arbeitskräfte handelt. Zu diesem Zeitpunkt ist nicht zu Tage getreten, dass die beiden Arbeiter, die von H.F. der E. GmbH überlassen wurden, nicht S.K. und A.B., wie auf den mitgeführten Dokumenten angeführt, waren, und es sich um B. und B.R. gehandelt hat. Denn die Personalausweise oder Reisepässe der beiden Arbeiter wurden auf der Baustelle „B.“ vor Arbeitsbeginn nicht kontrolliert.

Mit Schreiben vom 15.11.2012 wurde von H.F. bestätigt, dass zwei seiner Mitarbeiter (R.B. und R.B.) unter falschen Angaben zu ihrer Identität an die E. GmbH überlassen wurden. Die Mitarbeiter der Firma E. GmbH hatten von der falschen Identitätsangabe keine Kenntnis.

Aufgrund der Anzeige nach dem AuslBG ist die Firma E. GmbH dazu übergegangen, die Originaldokumente von den überlassenen Arbeitern auf ihren Baustellen zu kontrollieren. Bis zur Erstattung der Anzeige war es gängige Praxis in der E. GmbH, dass die überlassenen Arbeiter lediglich Kopien ihrer Personaldokumente mit sich geführt haben, weil sie deren Beschädigung bei Arbeiten auf der Baustelle befürchtet haben.

II.2.      Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 10. Dezember 2014 ergibt. Die Vernehmung des Zeugen M.S. hat im Wesentlichen das Vorbringen des Beschwerdeführers bestätigt. Dass B. und B.R. auf der Baustelle „B.“ als überlassene Arbeitskräfte des Einzelunternehmers H.F. für die E. GmbH gearbeitet haben, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

II.3.      In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

II.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

II.3.2. Gemäß § 3 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 23. März 1988, mit dem die Überlassung von Arbeitskräften geregelt wird (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG) sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

II.3.3.   Wie sich aus den Feststellungen ergibt, haben B. und B.R. als überlassene Arbeitskräfte bei der E. GmbH gearbeitet. Damit hat der Bf das Tatbild der vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.

II.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bf bringt vor, ihm sei die Tat nicht vorzuwerfen, weil er bereits über einen längeren Zeitraum mit H.F. zusammengearbeitet hätte und es bis zum gegenständlichen Fall zu keinen Beanstandungen gekommen sei. Er habe nicht damit rechnen können, dass F. den beiden von ihm beschäftigten Arbeitern R. kopierte Ausweispapiere von S.K. und A.B. mitgegeben habe.

Dabei aber übersieht der Bf, dass es an ihm gelegen wäre, ein Kontrollsystem einzurichten, wonach nicht nur Kopien von Ausweisen überprüft werden, auf denen die Person aufgrund der mangelhaften Kopierqualität nicht identifizierbar sind, vielmehr hätte er dafür Sorge tragen müssen, dass Personalausweise und Pässe im Original vorgelegt werden, um die wahre Identität von Personen feststellen zu können. Indem der Bf dies unterlassen hat, hat er fahrlässig gehandelt und die Verwaltungsübertretung ist ihm in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

II.3.5. Als Verschuldensgrad kann leichte Fahrlässigkeit angenommen werden, war der Bf doch durch die Einrichtung eines (hier aber nicht ausreichenden) Kontrollsystems bestrebt, den Vorgaben der österreichischen Rechtsordnung Genüge zu tun. Seine von ihm beauftragten Mitarbeiter wurden durch die beiden Arbeiter R., die eine fremde Identität vorgegeben haben, sowie durch die Vorlage von Identitäts- und Arbeitspapieren anderer Personen durch H.F. getäuscht.

II.3.6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlagen für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs. 2 leg.cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32-35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

II.3.7. Obwohl als Verschuldensgrad nur leichte Fahrlässigkeit und damit ein nur geringes Verschulden der Beschuldigten anzunehmen ist, konnte eine Ermahnung nicht erteilt werden, liegen doch die anderen Voraussetzungen wie geringe Bedeutung des geschützten Rechtsgutes oder geringe Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat nicht vor.

II.3.8. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Als Milderungsgründe sind das geringe Verschulden des Bf und die lange Verfahrensdauer zu werten, straferschwerende Gründe sind auch im Beschwerdeverfahren vor dem LVwG nicht hervorgetreten. Damit aber konnte die Mindeststrafe, die bereits von der belangten Behörde unterschritten wurde, bis auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt werden.

Durch die Änderung des internen Kontrollsystems, wonach nunmehr Originaldokumente und nicht nur Kopien von Ausweisen überprüft werden, hat der Bf dafür gesorgt, dass ein solcher Fall wie der vorliegende, in seiner Firma nicht mehr auftreten wird, weshalb spezialpräventive Erwägungen in den Hintergrund treten. Die Verhängung einer Strafe in der angeführten Höhe ist jedoch aus generalpräventiven Gründen zur Hintanhaltung von illegaler Beschäftigung nötig.

III.        Die Herabsetzung der Geldstrafe erfordert eine dementsprechende Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe und der erstinstanzlichen Verfahrenskosten. Aufgrund des Teilerfolgs der Berufung fielen keine Kostenbeiträge für das Rechtsmittelverfahren an.

IV.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann