LVwG-410476/7/MZ/HUE – 410477/6/MZ/HUE LVwG-410479/6/MZ/HUE – 410480/6/MZ/HUE

Linz, 03.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter            Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerden 1) des M.K., x, x, 2) der x S. GmbH, x, x, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P.R., x, x, und 3) des Finanzamtes x gegen den Spruchabschnitt 1. des Bescheides der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. Oktober 2014, Zl. V-914300914914/2014-B, wegen der Beschlagnahme von drei Glücksspielgeräten nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Jänner 2015

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I. Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden abgewiesen und der angefochtene Bescheid in seinem Spruchabschnitt 1. hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nummern 1 – 3 bestätigt.

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid des Landespolizeidirektors der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. Oktober 2014, Zl. V-914300914914/2014-B, der sowohl dem Erstbeschwer­de­führer (im Folgenden: ErstBf), der Zweitbeschwerdeführerin (im Folgenden: ZweitBf), dem Drittbeschwerdeführer (im Folgenden: DrittBf), als auch der Firma T. s.r.o. zugestellt wurde, wurde hinsichtlich seines Spruchpunktes 1. wie folgt abgesprochen:

 

"BESCHLAGNAHMEBESCHEID

 

Über die am 24.07.2014, um 10:26 Uhr, in L., x, im Lokal mit der Bezeichnung 'I. L.', von Organen des Finanzamtes x durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Sicherheitsbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

1.

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 13/2014, wird von der Landespolizeidirektion OÖ zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten vier Glücksspielgeräte mit den Gehäu­sebezeichnungen

 

FA1) Gehäusebez.: International DLT,

FA2) Gehäusebez.: Positive Games, Photo Play,

FA3) Gehäusebez.: X-Races,

 

angeordnet.

 

2.

[…]

 

 

Begründung:

 

Zu Spruchpunkt 1:

 

[…]

 

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 24.07.2014, um 10:26 Uhr in L., x, im Lokal mit der Bezeichnung 'I. L.' durchgeführten Kontrolle wurden drei Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit vorgefunden (FA1 - FA3). Mit diesen Geräten wurden zumindest seit 02.06.2014 Spiele in Form von Wetten auf den Ausgang virtueller Hunderennen und virtuellen Walzenspielen durchgeführt.

 

Für die virtuellen Walzenspiele (FA 1 und FA 2) konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste aus­gelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht.

Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführ­ten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekom­men gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spiel­ergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur einen Einsatz und den da­zugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start -Taste betätigen.

 

Für die virtuellen Hunderennen (FA 3) konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

 

Nach Eingabe von Geld, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen ei­nes vermuteten Rennergebnisses kann die Wette durch Betätigen einer entsprechenden Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wird ein Wettschein ausgedruckt. Diese Rennen sind elektronische Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattge­fundenen Rennveranstaltungen.

Diese aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen werden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf werden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt.

Der Wettkunde kann nur aufgrund von Vermutungen, vergleichbar mit dem Roulette-Spiel, eine Nummer oder eine Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet ist und auf diese Weise eine Wette auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abschließen, um sodann den Rennverlauf und das Ergebnis abwarten. Jedem möglichen Einlaufergebnis ist eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt darge­stellt ist. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnet sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrages mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote. Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses zu nehmen, sondern die Entscheidung über den Renn­ausgang hängt ausschließlich vom Zufall ab.

 

Wetten sind ausschließlich aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig. Die Wiedergabe von aufgezeichneten Rennveranstaltungen stellt nicht eine sportliche Veranstaltung sondern eine Abfolge elektronischer Funktionen dar. Wetten auf das Ergebnis elektronischer Vorgänge sind somit nicht Wetten aus Anlass sport­licher Veranstaltungen, sondern Glücksspiele, welche in Form einer Ausspielung veranstaltet werden.

 

[…]

 

Es handelt sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG, weil Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind. Mangels Vorliegen einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz ist von einer verbotenen Ausspie­lung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspiel­gesetz lag offensichtlich nicht vor.

Es liegt daher der Verdacht eines Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

[…]

 

Nach der vorläufigen Beschlagnahme der Glückspielgeräte durch Organe der Finanzpolizei gemäß § 53 Abs. 2 GSpG deklarierte sich mit Schreiben vom 29.07.2014 die Fa. x S. GmbH als Eigentümerin der Auftragsterminals mit den FA-Nummern 1 bis 3.

 

Die angeführte Firma gilt somit als Eigentümer und Veranstalter der genannten Glückspiele.

 

Aufgrund der bestehenden Verdachtslage - Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes - waren die Organe der Abgabenbehörde befugt, die Glücksspielgeräte gemäß    § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Best­immungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wir­kungsbereich der Landespolizeidirektion OÖ erfolgte, ist diese gemäß § 50 Abs. 1 Glücks­spielgesetz zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz.

 

Von der Landespolizeidirektion OÖ wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sicher­gestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet, weil für diese die Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes ein­gegriffen wird, fortgesetzt gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz ver­stoßen wird.

 

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Be­schlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Im Zuge der vorläufigen Beschlagnahme der genannten Glückspielgeräte durch Organe der Finanzpolizei wurden die Geldladen dieser Eingriffsgegenstände geöffnet und ein Betrag von insgesamt € 769,90 entnommen, um diesen separat zu verwahren.

Unbeschadet dessen, dass dieser Betrag der Landespolizeidirektion OÖ übergeben wurde, umfasst die taxative Aufzählung des § 53 Abs. 1 GSpG die Behördenbefugnis, über Glücks­pielautomaten, sonstige Eingriffsgegenstände und technische Hilfsmittel die Beschlagnahme anzuordnen.

Zumal von Glückspielgeräten separiertes Bargeld unter keine der drei in § 53 Abs. 1 GspG genannten Alternativen subsumierbar ist, kann eine Beschlagnahme darüber nicht ausge­sprochen werden und war die gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorgenommene vorläufige Be­schlagnahme darüber nicht rechtmäßig.

Abgesehen von diesen rechtlichen Erwägungen darf in diesem Zusammenhang auf das Er­kenntnis des VwGH vom 26.05.2014 (ZI. 2012/17/0468) hingewiesen werden, wonach § 55 Abs. 3 GSpG keine eigene gesetzliche Ermächtigung beinhaltet, den einem Glückspielgerät entnommenen Geldbetrag separat 'in Verwahrung' zu nehmen.

Selbst wenn nicht mehr in den Eingriffsgegenständen befindliches Bargeld (Spielgeld) von der Beschlagnahmebestimmung des § 53 GSpG erfasst wäre oder man eine solche Erfas­sung unterstellen würde, würde eine bescheidmäßige Anordnung der Beschlagnahme dar­über dem Wortlaut und Zweck des § 53 Abs. 1 GSpG widersprechen, weil Bargeld per se kein geeignetes Tatmittel zur Verwirklichung der in § 53 Abs. 1 Zif. 1 bis 3 GSpG aufgezähl­ten Tatbestände sein kann.

Daran vermag auch die Judikatur des VwGH vom 27.04.2012 (2011/17/0315) nichts zu än­dern, die sich wörtlich auf in Glückspielautomaten befindliches Geld, also auf den Inhalt be­schlagnahmter Glückspielgeräte bezieht und insofern nicht auf von Eingriffsgegenständen separiertes Bargeld auszuweiten ist.

 

Zu Spruchpunkt 2:

 

[…]"

 

 

I.2. Gegen Spruchpunkt 1. dieses Bescheides richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Beschwerden.

 

I.2.1. Der Rechtsvertreter des ErstBf und der ZweitBf bringt gleichlautend Folgendes vor:

 

"Der Bescheid wird hinsichtlich seines Spruchpunktes 1. (Geräte mit den FA-Nrn. 1-3) angefochten und dessen Aufhebung beantragt.

 

II. Sachverhalt

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 04.10.2014, Zl. V-914300914914/2014-B, wurde gegenüber den Beschwerdeführern die Beschlagnahme dreier näher bezeichneter 'Glücksspielgeräte' gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a 3SpG ausgesprochen.

 

Die erstinstanzliche Behörde führte im Wesentlichen aus, dass der begründete Verdacht eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes vorliege.

 

III. Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Der Bescheid der belangten Behörde wurde am 09.10.2014 zugestellt, die Beschwerdeerhebung mit 05.11.2014 ist daher rechtzeitig.

 

IV. Beschwerdegründe

 

1.)

Mit gegenständlichen Geräten kann nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden. Glücksspiele iSd GSpG wurden keine angeboten.

 

Ein Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fand auch nicht statt.

 

Eine Spielbeschreibung der einzelnen - angeblich auf den Geräten ausführbaren - Spielprogramme liegt nicht vor, weshalb dem Bescheid nicht zu entnehmen ist, warum die Behörde nun tatsächlich davon ausgeht, dass Glücksspiele angeboten wurde.

Die Beschlagnahme stellt ein Sicherungsmittel dar, das weitere Eingriffe in das Glücks spielmonopol des Bundes verhindern soll. Es liegt demnach an der Behörde ausreichende Feststellungen zu treffen, dass tatsächlich ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt. Eine Beschlagnahme stellt einen massiven Eingriff in das Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums dar und kann mit den vorliegenden rudimentären Feststellungen nicht als ausreichend gefunden werden. Es hat tatsächlich kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden.

 

Es wird beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und sämtliche bei der Kontra le anwesenden Beamten als Zeugen zu vernehmen, dies zum Beweis dafür, dass kein Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.

 

2.)

Beim Gerät mit der FA.-Nr. 3 können Wetten auf Sportereignisse abgeschlossen werden.

Woraus sich ergeben sollte, dass es sich bei den Rennen um elektronische Aufzeichnungen von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen Rennveranstaltungen handeln sollte, ist überdies unklar. Weder ergibt sich dies aus dem angefochtenen Bescheid noch dem sonstigen Akteninhalt, wie im Besonderen nicht dem Dokumentationsformular GSp26.

 

Auch bei Wetten auf Ergebnisse von Hunderennen handelt es sich unzweifelhaft um nicht dem GSpG unterliegende Sportwetten,

 

3.)

Die belangte Behörde war zur Entscheidung in der Sache unzuständig.

 

Feststellungen zu den bei an angeblich angebotenen Glücksspielen höchstmöglichen Einsätzen finden sich im angefochtenen Bescheid in unerklärlicher Weise keine.

 

Inwieweit tatsächlich die (höchst)möglichen Einsätze an den Geräten erhoben wurden, lässt sich weder dem angefochtenen Bescheid noch den Dokumentationsformularen GSp26 entnehmen.

Lt. letzteren wurden lediglich bei den Spielprogrammen 'Lucky Seven' und 'Red Hot 7 Sevens' die möglichen Einsatzhöhen erhoben; wobei selbst dies mangelhaft und falsch erfolgte.

Ebenfalls ergibt sich nicht, ob allenfalls Serienspiele veranlasst werden konnten. Unabhängig des Vorliegens einer Auto(matic)-Start-Taste ist dies jedoch bereits aufgrund der erhobenen äußerst günstigen Gewinn-/Verlustrelation evident.

 

Da es sich zudem aktenkundig um internetfähige Geräte handelt, könnte ein Nutzer- die Funktionsbereitschaft des Gerätes vorausgesetzt - allenfalls, wie etwa auch mit seinen  internetfähigen Mobiltelefon, auf die Internetseite der ö. L. GmbH und der C. A. AG (www.x.at) einsteigen und dort nicht bloß geringe Einsätze leisten.

 

Betreffend des Wettannahmeterminals ergeben sich schließlich bereits aus dem Akteninhalt erhobene mögliche Wetteinsätze von bis (zumindest) EUR 20,--.

 

Soweit nicht nur um bloß geringe Beträge gespielt werden kann (bzw. Serienspiele veranlasst werden können) ist auch nach der nunmehrigen Regelung des § 53 Abs. 3 GSpG nach wie vor eine ausschließlich gerichtliche Zuständigkeit gegeben. Der Fall, dass durch eine Tat sowohl eine Verwaltungsübertretung als auch eine Verwirklichung des      § 168 StGB vorliegt, ist aufgrund verfassungsrechtlicher Überlegungen überhaupt nicht denkbar (vgl. bspw Stellungnahmen des LVwG Tirol und des LVwG Vorarlberg zum Entwurf des Abgabenänderungsgesetzes 2014). Danach ist nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gar nicht denkbar, dass gleichzeitig Tatbestände nach dem Glücksspielgesetz und dem § 168 StGB gegeben sein können. Im gegenteiligen Fall würde man dem Gesetz einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellen.

 

Wollte man die Neuregelung des § 52 GSpG anders verstehen, wäre die neugeregelte Bestimmung des § 52 GSpG schlicht auf der Hand liegend - insb weger Verstößen gegen a.) Art. 18 iVm Art. 83 Abs. 2 B-VG, b.) Art. 91 B-VG und c.) gleichheitsrechtlichen Überlegungen - verfassungswidrig.

 

4.)

Selbst unter der Annahme, es handle sich um 'Glücksspielgeräte', stellt die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte gemäß 5 53 GSpG eine gegen das unionrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoßende Sanktion dar: diesbezügliche strafbewehrte Verbot sind nicht anwendbar:

 

Es ist ständige Rsp. des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstellt und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspricht und nicht anwendbar ist, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden kann. So führte der EuGH im Urteil Pfleger in der Rs. C-390712 betreffend eines Vorlageverfahrens des UVS Oberösterreich erst jüngst mit Urteil vom 30.04.2014 aus:

 

'39. Eine Regelung eines Mitgliedstaats wie die in den Ausgangsverfahren in Rede

      stehende, die den Betrieb von Glücksspielautomaten ohne vorab erteilte

      behördliche Erlaubnis verbietet, stellt eine Beschränkung des durch Art. 56

      AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar (vgl. in diesem Sinne

      u.a. Urteil Placanica u. a., C-338/04, C-359/04 und C-360/04,

      EU:C:2007:133,

      Rn. 42). [..]

54. Das Gericht scheint ferner anzunehmen, dass das wahre Ziel der fraglichen

restriktiven Regelung nicht in der Kriminalitätsbekämpfung und dem      Spielerschutz   liegt,   sondern   in   einer   bloßen   Maximierung   der     Staatseinnahmen, obwohl der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine solche Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann (vgl. Urteil Dickinger und Omer, EU:C:2011:582, Rn. 55). Diese Regelung erscheine, so das Gericht, jedenfalls unverhältnismäßig, da sie nicht geeignet sei, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs geforderte Kohärenz zu garantieren, und über das hinausgehe, was zur Erreichung der angeführten Ziele erforderlich sei,

55. Sollte das vorlegende Gericht bei dieser Auffassung bleiben, müsste es zu dem

     Ergebnis kommen, dass die in den Ausgangsverfahren in Rede stehende

     Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist.'

 

Im Ergebnis erkannte der erkannte der EuGH mit Urteil zu Recht:

'Art. 56 AEUV [Dienstleistungsfreiheit] ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen'.

 

Im weiterführenden Verfahren hat das nunmehr zuständige Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in dieser Sache ausgehend von den obigen Vorgaben des EuGH mit Erkenntnis vom 09.05.2014, LVwG-410287/4/Gf/Rt, zusammenfassend das im GSpG verankerte Monopolsystem als unionsrechtswidrig klassifiziert und das anhängig gewesene Verwaltungsverfahren eingestellt. Begründet führte das LVwG OÖ aus, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel des Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt.

 

Auch vom Obersten Gerichtshof wurde schon dargelegt, dass das Glücksspielmonopol des GSpG und das darauf basierende Konzessionssystem prinzipiell der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit (und darüber hinaus auch der Niederlassungsfreiheit) widerstreiten. Ganz deutlich führt der OGH schließlich am 27.11.2013 (2 Ob 243/12t) aus:

'Die europarechtliche Zulässigkeit des Monopols unterliegt aber als besonders gravierender Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit [...] strengen Voraussetzungen, sowohl was die Modalitäten der Vergabe der das Monopol ratzenden Berechtigungen bzw. Konzessionen als auch das Verhalten der Berechtigten bzw. des Konzessionärs selbst und deren/dessen Überwachung durch die nationalen Behörden betrifft.' (Vl.2.).

[..,.]   Werden   diese   Vorgaben   nicht  eingehalten,   ist  das   Monopol gemeinschaftsrechtswidrig und sind die Monopol-Vorschriften aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts unanwendbar Im Sinne einer effektiven Umsetzung des EU-Rechts ('effet utile') muss sich in einem solchen Fall die Unanwendbarkeit auf alle Bestimmungen des GSpG beziehen, die das Monopol normieren und seine Umsetzung regeln. Auch die Strafbestimmung das § 168 StGB ist in diesem Licht zu sehen.

[...] Da das ABGB selbst nicht Glücksspiele verbietet, sondern diesbezüglich auf die 'politischen Gesetze' verweist und dieses konkrete Verbot sich aus dem GSpG und seiner Monopolregelung ergibt, bestünde im Fall der Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das EU-Recht kein innerstaatliches Verbot von Glücksspielen in 'politischen Gesetzen' mehr [...]'.

 

Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit (aber auch zur Niederlassungsfreiheit) des Unionsrechts (Art. 56ff. AEUV) ist damit (spätestens) seit dem Urteil des EuGH vom 30.04.2014 in der Rs         C-390/12, Pfleger, und dem Beschluss des OGH v. 27.11.2013 evident. Der österreichische rechtliche Rahmen für die Regulierung des Glücksspiels wird darüber hinaus auch vom rechtswissenschaftlichen Schrifttum mit unterschiedlichen Begründungen, im Ergebnis aber einhellig, als unionsrechtswidrig qualifiziert.

 

Prüfprogramm:

 

Der EUGH hat in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt - zulässig ist.

 

Vgl, EuGH, verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis 0360/07, C-409/07 und C-410/07,

Stoß; Rs. C-46/08, Carmen Media Group; Rs. C-212/08, Zeturf, Rs. C-2 47/09,

Dickinger und Ömer.

 

Wie der EuGH im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Auslegung des Art. 56 AEUV bereits mehrfach entschieden hat (verb. Rs. C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409,07 und C-410/07, Stoß, Rz. 83; Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer, Rz. 54; Rs. C-212/08, Zeturf, Rz. 58), ist eine so restriktive Maßnahme wie die Errichtung eines Monopols zur Beurteilung ihrer Vereinbarkeit mit dem freien Dienstleistungsverkehr hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit im Zuge der Prüfung der Geeignetheit von den nationalen Gerichten und Behörden zwingend auf folgende drei (kumulativ zu bejahende) Fragen zu prüfen:

 

·         Kann vom Mitgliedstaat der Nachweis geführt werden, dass die kriminellen

und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem waren und nur eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeiten diesem 3roblem hätte abhelfen können?

·         Kann vom Mitgliedstaat weiters der Nachweis geführt werden, dass die Geschäftspolitik des Konzessionärs - und insbesondere seine Werbeaktivitäten - maßvoll und begrenzt sind? Dies, so der EuGH, ist z.B. dann nicht der Fall, wenn 'verführerisch bedeutende Gewinne in Aussicht' gestellt werden.

·         Genügt das Gesamtsystem der innerstaatlichen Glücksspielregelungen vor dem Hintergrund der konkreten Anwendungspraxis den Vorgaben des EuGH hinsichtlich seiner (rechtlichen und praktischen) Kohärenz?

 

In seinen Schlussanträgen vom 20.9.2012 in der verb. Rs. C-186/11 u. C-209/11, S., fasst EuGH-Generalanwalt M. die Kernaussage der Rechtsprechung wie folgt zusammen:

 

'Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind in dem Sinne auszulegen, dass eine nationale Regelung, die das ausschließliche Recht zur Durchführung, zur Verwaltung, zur Organisation und zum Betrieb von Glücksspielen einem einzigen Unternehmen überträgt, das in der Form einer börsennotierten Aktiengesellschaft errichtet worden ist, gerechtfertigt sein kann, soweit sie tatsächlich das Ziel der Verminderung des Angebots von Glücksspielen oder das Ziel der Bekämpfung der mit Glücksspielen zusammenhängenden Kriminalität durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen verfolgt und s weit sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele kohärent und systematisch zu erreichen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu entscheiden, welches dieser Ziele mit der streitigen nationalen Regelung tatsächlich verfolgt wird und ob die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, die Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Insbesondere kann das nationale Gericht, soweit es entscheidet, dass das Ziel der streitigen nationalen Regelung in der Beschränkung des Glücksspielangebots in Griechenland besteht, nicht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Regelung tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, wenn es feststellen sollte, dass der Monopolinhaber tatsächlich eine Expansionspolitik betreibt und dass das ihm übertragene ausschließliche Recht zu einer Ausweitung statt einer Verminderung des Glücksspielangebots führt. Sollte das nationale Gericht hingegen feststellen, dass das alleinige Ziel der streitigen nationalen Regelung darin besteht, die mit Glücksspielen zusammenhängende Kriminalität zu bekämpfen, indem Spieler in erlaubte und geregelte Bahnen gelenkt werden, kann eine vom Monopolinhaber betriebene Expansionspolitik, die u. a. durch eine Ausweitung des Glücksspielangebots und Werbung für diese Glücksspiele gekennzeichnet ist, nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Glücksspiel in Griechenland tatsächlich ein Problem erheblichen Umfangs darstellen, dem eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten abhelfen könnte. Im Übrigen müssen erstens die Ausweitung des Glücksspielangebots und die Werbung für diese Glücksspiele maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielenetzwerken zu lenken, und zweitens muss das Glücksspielangebot des Monopolinhabers einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegen.'

 

Dass die Vornahme dieses Prüfprogramms (insb. auch die Würdigung der Werbeaktivitäten des Alleinkonzessionärs) für die Beurteilung der Unionsrechtskonformität - und damit der Anwendbarkeit - des österreichischen Glücks Spielmonopols unerlässlich ist, wird auch vom OGH bestätigt (vgl. OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t, VI.2. und VII.1.).

 

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs führt zum Ergebnis, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Ö. L. GmbH und C. A. AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspricht.

 

Nichtdiskriminierung und Transparenz:

Schließlich sind auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben des Unionsrechts für die Zulässigkeit einer Monopolregelung im Glücksspielbereich, nämlich Nichtdiskriminierung und Transparenz nicht gegeben.

 

In seinem Urteil im Fall Engelmann hat der EuGH die Kriterien für die Vergabe der Konzessionen im Zusammenhang mit dem österreichischen GSpG klargestellt. Der EuGH weist darauf hin, dass

 

'40. [...] die öffentlichen Stellen, die solche Konzessionen vergeben, [...) die Grundregeln der Verträge, insbesondere Art. [49] und [56 AEUV ...] zu beachten haben'.

 

Aus den betreffenden Bestimmungen über die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit leitet der EuGH ein Diskriminierungsverbot sowie ein Transparenzgebot ab.

 

Aus diesem Grund hat er die damals gegebene Verpflichtung der Konzessionsinhaber, ihren Sitz im Inland zu haben, als unvereinbar mit der in Art. 49 AEUV gewährleisteten Niederlassungsfreiheit angesehen (Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 32).

 

Außerdem stellte nach Auffassung des EuGH die ohne angemessenen Grad an Öffentlichkeit durchgeführte Vergabe einer Konzession an einen Wirtschaftsteilnehmer, der in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, dem der öffentliche Auftraggeber angehört (die Österreichische Lotterien GmbH), eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern dar, die keine reale Möglichkeit hatten, ihr Interesse an der fraglichen Konzession zu bekunden. Eine derartige Ungleichbehandlung verstößt laut EuGH daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und stellt eine (mittelbare) Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nach den Art. 49 und 56 AEUV verboten ist.

 

Siehe EuGH, Rs. C-64/08, Engelmann, Rz. 43, 51 u. 58. Zum Transparenzgebot vg . S./A. Der unionsrechtliche Transparenzgrundsatz im Glücksspiel, ecolex 2010, 813 ff

 

Ob mit der im Jahr 2011 auf Basis der GSpG-Novelle 2011 (BGBl. I Nr. 111/2010) durchgeführten Neuvergabe der Konzession für Ausspielungen gem. § 14 GSpG den Anforderungen des EuGH an ein nicht-diskriminierendes und transparentes Verfahren tatsächlich Genüge getan wurde, ist zu bezweifeln. Die vom EuGH im Urteil Engelmann festgestellten Unionsrechtswidrigkeiten wurden immer noch nicht beseitigt.

 

Zwar wurde das Sitzerfordernis für die Ausspielungskonzession derart abgeändert, dass ein Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat ausreichend wäre, allerdings nur, wenn der potentielle Konzessionär auch im anderen Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, über eine 'vergleichbare Lizenz' verfügt. Andernfalls muss der Konzessionär, im Fall einer erfolgreichen Bewerbung, eine Niederlassung in Österreich gründen. Die Erläuternden Bemerkungen des Ministerialentwurfs (zu den §§14 und 21 GSpG) führen weiters aus, dass es die Pflicht der Bewerber (!), die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, ist, den Nachweis der Vergleichbarkeit der Konzessionen sowie eine Erklärung der ausländischen Glücksspielaufsichtsbehörde zur Bereitschaft zur Verwaltungszusammenarbeit mit den österreichischen Behörden beizubringen.

 

Diese Änderungen durch die GSpG-Novelle 2011, auf deren Grundlage das Vergabeverfahren für die Ausspielungskonzession durchgeführt wurde, diskriminieren Konzessionswerber aus anderen Mitgliedstaaten weiterhin, weil es für Konzessionswerber aus Österreich ausreicht, einen Sitz im Inland zu haben, während Interessenten aus anderen Mitgliedstaaten zahlreiche Hürden zu absolvieren haben: Selbst mit einem Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat muss eine vergleichbare Lizenz in diesem Mitgliedstaat nachgewiesen und die Erklärung der dortigen Behörde beigebracht werden, während ein österreichischer Bewerber keines von beidem vorweisen muss. Darüber hinaus lässt die Bestimmung 'vergleichbare Aufsicht und Kontrolle im Ausland' der österreichischen Behörde einen allzu weiten Ermessensspielraum. Eine Erklärung seitens der ausländischen Glücksspielbehörde, die der Bewerber einholen muss, ist nicht rechtfertigbar. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist es die Pflicht der österreichischen Behörden (und nicht des Bewerbers), die Verwaltungszusammenarbeit zwischen den nationalen Behörden aufrecht zu erhalten. Zudem war die Vergabe der Ausspielungslizenz an Kriterien geknüpft, die auf den bisherigen Konzessionsinhaber, die Ö. L. GmBH zugeschnitten waren (Mindestkapital, Namensaktien, Verbot von Filialbetrieben außerhalb Österreichs, Bestellung eines Staatskommissärs usw.) und über das zur Zielerreichung erforderliche hinausgehen und daher mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sind.

 

Siehe Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 ff. (1007); Leidenmühler, Internet-Glücksspiel und Dienstleistungsfreiheit nach 'Liga Portuguesa' - Weiterhin viele offene Fragen, ELLF 2010, 11-1 ff. (4); Kattinger, Als ob Casinos Austria ausgeschrieben hätte, NZZ v.27.12.2011.

 

Dies führt zum Ergebnis, dass das GSpG selbst nach den Novellierungen 2011 weiterhin nicht unionsrechtskonform ausgestaltet ist und die Konzessionsvergabe an die Österreichische Lotterien GmbH nicht in einem den Anforderungen des Unionsrechts genügenden Verfahren erfolgt ist.

 

Eingehend Stadler/Aquilina, Das Engelmann-Urteil und seine Auswirkungen auf Österreich, TIME Law News 05/2010,10 ff, (15 f.).

 

Diese Rechtslage dauert so lange an, bis in einem tatsächlich diskriminierungsfreien Verfahren eine unionsrechtskonforme Konzessionsvergabe erfolgt ist.

 

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führt zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für   das   Glücksspiel   sowie   seiner   konkreten   praktischen Anwendungsmodalitäten (vgl. etwa LVwG OÖ vom 08.05.2014, Zlen. LVwG-410269/6/Gf/Rt und LVwG-410285/4/Gf/Rt).

 

Es wird beantragt, eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen.

 

Sodann wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben und die Geräte freizugeben."

 

 

I.2.2. Der DrittBf bringt in seinen Beschwerden hinsichtlich Spruchpunkt 1. des bekämpften Bescheides Folgendes vor:

 

"1)  Sachverhalt:

Nachdem im Zuge der Kontrolle nach dem GSpG über die Geräte (FA-KNr. 1-4) die vorläufige Beschlagnahme ausgesprochen wurde, konnten die Geldladen der Eingriffsgegenstände mit Ausnahme des Gerätes mit der FA-Nr. 4 ('afric2go') geöffnet werden. Es wurde – abzüglich des wieder entnommenen Testspielgeldes - beim Gerät mit der FA-KNr. 1 ein Betrag in der Höhe von € 30,--, beim Gerät mit der FA-KNr. 2 ein Betrag in der Höhe von € 215,-- und beim Gerät mit der FA-KNr. 3 ein Betrag in der Höhe von € 524,90 entnommen. Dieser Geldbetrag in der Höhe von insgesamt € 769,90 wurde in der vorläufigen Beschlagnahmebescheinigung vermerkt und mittels Übergabebestätigung am 24. Juli 2014 der LPD Linz übergeben.

 

Im Beschlagnahmebescheid wird nun angeführt, dass eine Beschlagnahme darüber nicht ausgesprochen werden könne und sei die gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorgenommene vorläufige Beschlagnahme darüber nicht rechtmäßig gewesen, wobei auf das Erkenntnis des VwGH vom 26.05.2014 (ZI. 2012/17/0468) hingewiesen wird, wonach § 55 Ab 3 GSpG keine eigene gesetzliche Ermächtigung beinhalte, den einem Glücksspielgerät entnommenen Geldbetrag separat 'in Verwahrung' zu nehmen.

 

Die Behörde verkennt, dass der VwGH im oben erwähnten Erkenntnis auch Bezug auf seine Rechtsprechung nimmt (vgl VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315), in welcher er bereits ausgedrückt hat, dass die Beschlagnahme des Glücksspielapparates nach § 53 GSpG den Automat samt seinen Inhalt und somit auch das darin befindliche Geld erfasst.

 

Aufgrund dieser Tatsache hätte die Behörde im Beschlagnahmebescheid bei den einzelnen Glücksspielgeräten die entnommenen Geldbeträge anführen müssen, damit der in der oben angeführten VwGH-Judikatur entsprochen wird.

 

Durch die LPD OÖ wurde jedoch nur festgestellt, dass es sich bei den Geräten mit den FA-KNr. 1 - 3 um Glücksspielgeräte handelt und es wurde daher die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte und Eingriffsgegenstände gemäß § 53 Abs. 1 Zi 1 lit. a Glücksspielgesetz zur Sicherung der Einziehung angeordnet.

 

[…]

 

Da die Landespolizeidirektion für Oberösterreich in ihrem Bescheid nicht über den - nach dem Ausspruch über die vorläufige Beschlagnahme der Geräte durch die Finanzpolizei entnommenen und ihr zur Verwahrung übergebenen - Geldbetrag in der Höhe von € 769,90, welcher sich in der Glückspielgeräten mit den FA-KNr 1-3 befand, absprach, bzw. die Beschlagnahme des Geldes im Sinne der Judikatur des VwGH nicht aussprach (vgl VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) und […], belastet sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

[…]

 

Antrag:

 

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen wird beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, […] und die Beschlagnahme des verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenstandes gegenüber dem Inhaber und dem Eigentümer des Eingriffsgegenstandes anzuordnen."

 

 

I.3. Mit Schreiben vom 27. November 2014 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Jänner 2015.

 

In der mündlichen Verhandlung wurde der Spielablauf vom Rechtsvertreter des ErstBf und der ZweitBf hinsichtlich der Geräte FA-Nrn. 1 und 2 grundsätzlich außer Streit gestellt, jedoch bestritten, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge und der Spieler keine Möglichkeit habe, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen. Bezugnehmend auf das Gerät FA-Nr. 3 brachte der Rechtsvertreter vor, dass es sich nicht um virtuelle bzw. aufgezeichnete Hunderennen handle. Weiters wurde darauf verwiesen, dass Unions-rechtswidrigkeit der Monopolregelungen des GSpG sowie eine Inländer-diskriminierung der geltenden Bestimmungen vorliege.  

 

I.4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 24. Juli 2014 im Lokal "I. L." in L., x, wurden die im Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides angeführten drei Geräte vorgefunden. Die Geräte mit den FA-Nrn. 1 und 2 waren im betriebsbereiten Zustand, Gerät FA-Nr. 3 wurde zu Kontrollbeginn eingeschaltet und war in weiterer Folge ebenfalls im betriebsbereiten Zustand. Der ErstBf wurde als Inhaber der Geräte und die ZweitBf als Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte FA-Nrn. 1 – 3 festgestellt. Der DrittBf ist Amtspartei iSd § 50 Abs. 5 GSpG. Das Gerät FA-Nr. 1 war vom 2. Juni 2014 und die Geräte FA-Nrn. 2 und 3 jedenfalls vom 1. März 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme im gegenständlichen Lokal aufgestellt. Eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte lag nicht vor.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden an den Geräten FA-Nr. 1 - 3 folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel Einsatz in Aussicht gestellter Gewinn

1 Lucky Seven 0,05 – 10 Euro 2 – 400 Euro

2 Red Hot Seven 0,20 – 10 Euro 1.000 – 50.000 Euro

3 Hunderennen 1 – 20 Euro Höchstquote: 36,60

Bezüglich der virtuellen Walzenspiele auf den Geräten FA-Nr. 1 und 2 stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Bei den Hunderennen (Gerät FA-Nr. 3) stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen aufgezeichneten Hunderennen abgeschlossen werden. Die Kunden konnten lediglich einen Einsatzbetrag und einen oder mehrere vermutete Rennergebnisse auswählen und nach Eingabe von Geld eine "Wette" darauf abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Die auf diesen Geräten angebotenen Spiele waren "Wetten" auf den Ausgang von (aufgezeichneten) Hunderennen. Die Kunden hatten keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Siegwette abschließen und anschließend den Rennausgang abwarten.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

I.4.2. Diese Feststellungen ergeben sich aus der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei samt Dokumentation der Probespiele mit Fotoaufnahmen, den Angaben des ErstBf in der Niederschrift vom 24. Juli 2014 und den Aussagen des Zeugen K.S. (Finanzpolizei) in der mündlichen Verhandlung. So sagte der Zeuge hinsichtlich des Geräts FA-Nr. 3 aus, dass am Anfang eines von mehreren Hunderennen aktiv vom Spieler ausgewählt werden kann. Dieser entscheidet sich dann für eine Quote, woraufhin das Rennen nach Ablauf einer kurzen Wartezeit automatisch startet. Dabei kann nicht nur auf den Sieger sondern variabel auch auf die Reihenfolge des Einlaufs etc. gesetzt werden. Es ist gegenständlich von aufgezeichneten Rennen auszugehen, da die Hunde lediglich Nummern und keine Namen haben und es im Gegensatz zu Live-Wetten nach dem Wissensstand des Kontrollorgans nicht möglich ist, vor oder während des Rennens weitere Informationen über die am Rennen teilnehmenden Hunde zu erhalten. Aus seiner Kontrollpraxis sind dem Zeugen Live-Wetten auch lediglich bei Pferderennen und Fußballspielen, nicht jedoch bei Hunderennen bekannt. Mit dem Zieleinlauf wird in weiterer Folge über Gewinn oder Verlust entschieden.

 

Zur in der Verhandlung implizit vorgebrachten Behauptung des Rechtsvertreters des Erst- und der ZweitBf, der Spieler könne bei den Geräten FA-Nrn. 1 und 2 bewusst Einfluss auf das Spielergebnis nehmen, ist festzuhalten, dass damit keinerlei Umstände ausgeführt wurden, die irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit der (gegenteiligen) umfangreichen Darstellung der Finanzpolizei aufkommen lassen würden. Der substantiierte Verdacht, dass mit diesen Geräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, ergibt sich aus diesen Darstellungen – nicht zuletzt auch aus den Ergebnissen der Probespiele – eindeutig. Entsprechende substantiierte Ausführungen des Rechtsvertreters fehlen gänzlich.  

 

Bei den Erhebungen der Finanzpolizei bzw. der Aussage des Zeugen S. wird die Frage, ob es sich bei den gegenständlichen Rennen (Gerät FA-Nr. 3) um aufgezeichnete Renen oder "Live"-Rennen handelt, nicht abschließend geklärt.

 

Es ergibt sich hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren Hunderennen aufgrund des geschilderten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind. So unterscheidet sich das "Setzen" auf eine bestimmte Reihenfolge des Einlaufes von Hunden bei Rennen, deren Ausgang für den Spieler mangels entsprechender Zusatzinformationen hinsichtlich näherer Rennumstände jedenfalls vorwiegend vom Zufall abhängt, nicht wesentlich vom Spiel an elektronischen Apparaten, die zufällig bestimmte Zahlen- oder Symbolkombination kreieren. Der Spieler hat keinen Einfluss auf das Spielergebnis, welches ausschließlich von deren – jedenfalls aus Sicht des Spielers – zufälliger Auswahl abhängt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2008/17/0175).

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob es sich bei den in Rede stehenden Rennen um aufgezeichnete oder Live-Rennen handelt. Aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles (keine sinnvoll verwertbaren Informationen für den Spieler; rasche Rennabläufe und rasche Rennstarts) kommt den gegenständlichen Rennspielen jedenfalls ein Glücksspielcharakter iSd § 1 GSpG zu.

 

Im Gegensatz zu „richtigen“ Sportereignissen, bei denen der Wettende seine Kenntnisse betreffend die Umstände bei der sportlichen Veranstaltung – wie bei Hunderennen etwa die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere oder auch die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage – im Vorfeld einholen und verwerten kann, um in weiterer Folge auch seine Chancen abschätzen zu können, ist er beim Setzen auf ein Rennen wie das vorliegende auf die vom Gerät oder zentralseitig bestimmten (und beschränkten) Informationen angewiesen (vgl. VwGH 15.3.2012, 2012/17/0042; vgl. auch VwGH 15.11.2012, 2010/17/0273). Im vorliegenden Fall waren den Spielern aber keinerlei sinnvoll verwertbaren Informationen verfügbar. Selbst aber bei allenfalls zur Verfügung gestellten Informationen ermöglichten diese aber den konkreten Spielern keine denklogischen Schlussfolgerungen auf das Ergebnis der gegenständlichen Rennen. Dies auch insbesondere vor dem Hintergrund der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgenden Rennstarts, die eine sinnvolle Verwertung allfälliger Informationen ohnehin nahezu unmöglich machen.

Dieses Ergebnis wurde im Übrigen vom Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 25.9.2012, 2011/17/0296 und 2011/17/0299 erneut bestätigt (VwGH 15.11.2012, 2012/17/0439). So ging das Höchstgericht schon damals davon aus, dass "Informationen über die Ergebnisse von Rennen vor dem dem Kunden sodann gezeigten Rennen [...] insoweit von geringer Aussagekraft [sind], als dabei die näheren Umstände dieser Rennen zwangsläufig ebenfalls unbekannt bleiben. Siege und Platzierungen sind ohne Aussagewert, wenn die Gegner des Hundes und die Bahn, auf der gelaufen wurde, oder sonstige, allenfalls als relevant ins Kalkül zu ziehende Umstände nicht bekannt sind". Da es aber dem Kunden im vorliegenden Fall nicht möglich war, aus eigener Wahrnehmung sämtliche für ihn subjektiv "als relevant ins Kalkül zu ziehende Umstände" – in überdies realistischen Zeitabständen – zu erfassen und entsprechend zu verwerten, sind die in Rede stehenden Spiele als zufallsabhängige Glücksspiele zu qualifizieren.

 

Denn wie bereits ausgeführt, hat der Kunde bei den gegenständlichen Hunderennen – ungeachtet des Zutreffens der von den Beschwerdeführern aufgestellten Behauptung von „Live“-Rennen – somit keine Einflussnahmemöglichkeit auf das Zustandekommen eines bestimmten Rennergebnisses. Es liegt daher – nicht zuletzt auch im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – jedenfalls ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG vor.

 

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücks­spielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungs­übertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt".

 

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

I.5.2. Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes.

 

Das durchgeführte Ermittlungsergebnis hat ergeben, dass mit den gegenständlichen Geräten Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Beschwerdeführer von diesem auch nicht ausgenommen waren. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.

 

Bezüglich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele hat der VwGH in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.4.2012, 2011/17/0074) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt, weshalb dazu keine weitere Erörterung und insbesondere kein Sachverständigengutachten erforderlich ist. Dies gilt auch für virtuelle Hunderennen (VwGH v. 27.2.2013, 2012/17/0352).

 

Das Gerät FA-Nr. 1 war vom 2. Juni 2014 und die Geräte FA-Nrn. 2 und 3 jedenfalls vom 1. März 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht. Für derartige Gegenstände ist auch in § 52 Abs. 4 GSpG der Verfall und in § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind.

 

Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen [event. vorhandene Auto(matic)-Start-Taste etc.] eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Diese Bestimmung ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nicht verfassungswidrig, da es dem Gesetzgeber jedenfalls überlassen bleibt zu regeln, ob er bestimmte Verhaltensweisen wegen ihrer sozialen Unerwünschtheit als strafbar erklärt oder nicht, und gegebenenfalls, ob diese dem gerichtlichen oder dem verwaltungsrechtlichen Sanktionssystem unterliegen sollen. Von Art 91 B-VG wird lediglich der „Kernbereich“ des Strafrechts, nämlich mit schweren Strafen bedrohte Verbrechen sowie politische Verbrechen und Vergehen (vgl Walter-Mayer, Grundriss des österreichischen Verfassungsrechts⁸, RN 758) erfasst. Gemäß § 17 Abs 1 StGB sind Verbrechen vorsätzliche Handlungen, die mit lebenslanger oder mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht sind. Da dies weder auf den Strafrahmen des § 168 Abs 1 StGB noch auf den des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zutrifft, ist der Einwand betreffend Art 91 B-VG nicht nachvollziehbar. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens sind keine verfassungsrechtlichen Bedenken entstanden. Damit ist auch die Behauptung des Rechtsvertreters des Erst- und der ZweitBf hinsichtlich einer Unzuständigkeit des Oö. LVwG widerlegt.

 

Hinsichtlich einer allfälligen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist festzuhalten, dass sich der Rechtsvertreter des Erst- und der ZweitBf nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046) auf keinen Sachverhalt beruft, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Auf die weiteren diesbezüglichen Ausführungen des Rechtsvertreters ist nicht weiter einzugehen, da der verfahrensgegenständliche Sachverhalt keinen Auslandsbezug aufweist.  Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher deswegen aus.

 

Hinsichtlich der Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, ist im Übrigen noch Folgendes festzuhalten:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18.9.2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sportförderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheinen doch die zitierten Normen tatsächlich einem oder mehreren der oben genannten Ziele zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.9.2014  weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeigt, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben zeigen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielersucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

 

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom 18.9.2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. In diesem Zusammenhang wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels komme es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

 

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.9.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Dabei kommt es darauf an, ob die Werbeaussage von einem noch nicht zur Teilnahme entschlossenen durchschnittlichen Empfänger als Anreiz zur Teilnahme zu verstehen ist oder nur als sachliche Information über die legale Möglichkeit, einen etwa vorhandenen Entschluss zur Teilnahme umzusetzen (dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12 mwN). Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, ist vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilen (dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12).

In der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom 18.9.2014 wird darauf hingewiesen, dass den Konzessionären bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden, unter anderem hinsichtlich Spielerschutz, sowie, dass die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird. Der Minister wurde vom erkennenden Gericht auch ausdrücklich gefragt, ob von der die Werbung der Konzessionäre beaufsichtigenden Behörde eine gegen die Vorgaben des EuGH verstoßende Werbepraxis festgestellt worden wäre und wurde hierzu bei Beantwortung der Frage keine derartige Praxis genannt. Weder aus den vom Rechtsvertreter des Erst- und der ZweitBf vorgelegten Werbungen noch sonst im Verfahren ergibt sich für das erkennende Gericht, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen nicht mehr wirksam verfolgt werden würden. Auch wenn isoliert betrachtet einzelne vorgelegte Werbungen im Hinblick auf die vom EuGH aufgestellten Vorgaben problematisch sein könnten, ist bei einer Gesamtbetrachtung der Werbekonzepte keine im Sinne der zitierten Rechtsprechung unzulässige Werbung zu erkennen. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

Der DrittBf vertritt in der Beschwerde die Auffassung, dass die Behörde in ihrem Bescheid auch über die von der Finanzpolizei entnommenen Geldbeträge aus den Geräten FA-Nrn. 1 – 3 eine Beschlagnahme aussprechen hätte müssen.

 

Entgegen dieser Ansicht des DrittBf ist festzuhalten, dass § 55 Abs. 3 GspG schon seinem Wortlaut nach keine eigene gesetzliche Ermächtigung beinhaltet, den einem Glücksspielgerät entnommenen Geldbetrag separat "in Verwahrung" zu nehmen (VwGH 26.05.2014, 2012/17/0468). Dazu verwies die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung zurecht darauf, dass eine Rechtsgrundlage lediglich für die Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielgeräte, nicht jedoch für den aus diesen Geräten entnommene Geldbetrag besteht.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Markus Zeinhofer

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 1. Juli 2015, Zl.: E 507/2015-4