LVwG-300264/15/Py/SH

Linz, 16.04.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Drⁱⁿ. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn B R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B K, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31. Jänner 2014, SV96-102-2013 Sc, wegen Verwaltungsüber­tretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durch­führung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. März 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.250 Euro und die Ersatzfreiheits­strafe auf 190 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straf­erkenntnis bestätigt.

 

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde auf 125 Euro. Zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom
31. Jänner 2014, SV96-102-2013-Sc, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 und 1a iVm § 111
Abs. 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz idgF (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 230 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Ver­fahrenskostenbeitrag in Höhe von 150 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R GmbH, mit Sitz in x, x, zu verantworten, dass die genannte Firma als Dienstgeber von Juni 2013 bis zumindest 30.10.2013 den rumänischen Staatsbürger

 

Herrn S S, geb. x,

 

bei welchem es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflicht­versicherte Person handelt – in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, welches über der sog. „Geringfügigkeitsgrenze“ des § 5 Abs. 2 ASVG lag – beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständi­gen Krankenversicherungsträger zur Pflichtversicherung als vollversicherte Personen angemeldet wurde.

Sie wären als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsan­tritt anzumelden, die Meldung wurde nicht erstattet.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Finanzamtes Salzburg-Stadt vom 4. Dezember 2013 als erwiesen anzusehen ist. Der Beschuldigte habe der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge geleistet, was als Beweis dafür gewertet werde, dass er der ihm zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung nichts entgegen zu halten habe.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass auf die dem Beschuldigten bekannt gegebene Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse Bedacht genommen wurde und aufgrund der langen Beschäftigungs­dauer die verhängte Strafhöhe dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst und schuldangemessen erscheine.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom
25. Februar 2014, in der der Bf ausführt, dass die Firma R GmbH im Hotel „W G“ (vormals „R B“) mit Reinigungsarbeiten beauftragt wurde. Der Beschuldigte gebe bei Bedarf an die Firma x-S GmbH, welche für ihn als Subunternehmerin tätig ist, Aufträge weiter und sei diese, wie aus der Vereinbarung zwischen der R GmbH G und x-S GmbH vom 31. Mai 2013 ersichtlich, für die Anmeldung, Abgaben usw. hinsichtlich ihrer Mitarbeiter verantwortlich. Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 30. Oktober 2013 war die Reinigung dieses Objektauftrages der Firma R GmbH an die Firma x-S GmbH, x, x, weiter­vergeben worden. Die beauftragte Firma x-S reinigt selbstverantwortlich und stellte hierfür eine Rechnung an die Firma R GmbH. Der bei der Kontrolle des Hotels „W G“ angetroffene Arbeiter S S, geb. x, ist Geschäftsführer und Mitarbeiter der Firma x-S G GmbH und ist diese aufgrund eines gültigen Gewerbes für G berechtigt, in Österreich sämtliche Reinigungsarbeiten durch­zuführen. Den Bf trifft keinerlei Verschulden an der Verletzung von Rechtsvor­schriften des AuslBG (gemeint wohl: ASVG), sollte überhaupt der Tatbestand erfüllt sein und ein Verschulden festgestellt werden, könne dies nur die Firma x-S G GmbH betreffen.

 

3. Mit Schreiben vom 11. März 2014 legte die belangte Behörde den gegen­ständlichen Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
13. März 2015, an der der Bf mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzpolizei Team 51 für das Finanzamt Salzburg-Stadt als am Verfahren beteiligte Organpartei teilnahm. Als Zeugen wurden die beiden Kontrollbeamten Frau C S sowie Herr P H einvernommen. Aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der den Verfahren zugrunde liegenden Verwal­tungsübertretungen wurde die Verhandlung gemeinsam mit den im Sachzu­sammenhang stehenden Beschwerdeverfahren zu LVwG-300263, LVwG-300265 sowie LVwG-300266 durchgeführt.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R GmbH mit Sitz in x, x (in der Folge: Firma R). Das Unter­nehmen führt G durch.  

 

Für einen vom Hotel „W G“ (vorher „R B“) in x, x, übernommenen Auftrag zur Küchen­reinigung, Abwäsche sowie Zimmerreinigung benötigte die Firma R – je nach Saison – zwischen 8 und 14 Personen. Davon waren 5 bis 6 eigene Mitarbeiter der Firma R im Einsatz. Für weiteres, zusätzlich benötigtes Personal bediente sich der Bf unter anderem der Firma x-S G GmbH, die ebenfalls ihren Sitz in der Gemeinde x unter der Adresse x hat.

 

Die schriftlich getroffene Vereinbarung lautete wie folgt:

 

„ARBEITSVEREINBARUNG/ARBEITSVERTRAG ÜBER REINIGUNGSARBEITEN“

 

Es wurde folgendes vereinbart zwischen der Firma R GmbH G, x, x

und

Firma x-S GmbH-G, x, x

 

Die Firma x-S GmbH G erklärt sich bereit ab 01.06.2013, für die Firma R GmbH diverse Reinigungsarbeiten per Abruf zu erbringen und dafür qualifiziertes Reinigungspersonal zur Verfügung zu stellen.

 

Die Firma x-S GmbH G haftet für eventuelle Schäden, die im Rahmen der Arbeiten durch Ihre Mitarbeiter verursacht werden. Seitens der Firma x-S GmbH G wird für den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung Sorge getragen. Ebenfalls hat die Firma x-S GmbH G Sorge zu tragen sämtliche Mitarbeiter regulär bei der Sozialversicherungsstelle anzumelden und bei verlangen durch die Firma R GmbH nachzuweisen.

 

Weiters verpflichtet sich die Firma x-S GmbH G, sämtliche Aufzeichnungen in arbeits- und finanzrechtlicher Hinsicht ordentlich zu führen, sowie die fälligen Abgaben und Beiträge fristgerecht zu entrichten.

 

Die Abrechnung erfolgt in der Regel monatlich im Nachhinein zu einem vorher vereinbarten Pauschalpreis, sei es auf Regiebasis laut tatsächlich geleisteten Stunden oder in Form von einer monatlichen Pauschale. Diese Vereinbarungen werden zusätzlich in schriftlicher Form festgehalten.

 

Bei der Abrechnung ist für jede durchgeführte Arbeitsleistung ein unter­schriebener Leistungsschein über die ordnungsgemäße Durchführung der Reini­gungsarbeiten beizubringen.

 

x, 31.05.2013

 

Die tatsächliche Abwicklung zwischen der Firma R und der Firma x-GmbH erfolgte derart, dass die Firma R die Anzahl der benötigten Personen (z.B. zwei Abwäscher und zwei Zimmermädchen) sowie den Tag des Arbeitsbeginnes bekanntgab. Die jeweiligen Personen wurden von Frau A B, einer Mitarbeiterin der Firma R, zu den Reinigungsobjekten, in denen sie benötigt wurden, gebracht. Dort wurden sie von einem Vorarbeiter der Firma R übernommen und wurde ihnen vor Ort gezeigt, in welchem Gebäudeteil sie welche Tätigkeiten zu verrichten haben. Eigenes Reinigungsmaterial und Werkzeug mussten sie nicht mitbringen, es wurde von der Firma R zur Verfügung gestellt.

 

Die Entlohnung erfolgt in der Regel nach geleisteten Arbeitsstunden, nach Arbeitsanfall werden auch Pauschalentgelte vereinbart.

 

Anlässlich einer Kontrolle durch Beamte der Finanzpolizei am 30. Oktober 2013 im Hotel „R B“ in x, x, wurde der rumänische Staatsbürger S S, geb. x, bei Reinigungs­arbeiten in der Küche des Hotels angetroffen. Herr S trug ein T-Shirt mit der Aufschrift „R G M, www.R.at“. Herr S scheint im Firmenbuch seit 14. Mai 2013 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x-S G GmbH auf, eine Verständigung mit ihm in Deutsch war bei der Kontrolle jedoch nicht ausreichend möglich. Die Kontrollbeamten zogen zu seiner Befragung daher eine Dolmetscherin bei.

 

Herr S gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dass er seit Juni 2013 Reinigungsarbeiten in der Hotelküche für die Firma R durchführt. Als Stundenlohn erhalte er zirka 20 bis 25 Euro, am Monatsende schreibe darüber Frau A B, seine Sekretärin, eine Rechnung an die Firma R. Im Fall der Krankheit teile er dies seiner Sekretärin mit, die dann jemand anderen aus seiner Firma schicke, er habe fünf Leute in seiner Firma angestellt. Die erforderlichen Reinigungsgeräte stelle ihm die Firma R zur Verfügung, eigene habe er keine.

 

Die Küchenleiterin des Hotels gab gegenüber den Kontrollbeamten an, es handle sich bei Herrn S um Personal der Firma R und sei dieser fünf Tage in der Woche jeweils acht Stunden im Einsatz.

 

Grundsätzlich unterschied sich die von Herrn S durchgeführte Tätigkeit nicht von den Reinigungsarbeiten, die die Firma R mit eigenem Personal im Hotel durchführte.

 

Eine Anmeldung des Herrn S S als Dienstnehmer vor Dienstantritt von Juni 2013 bis 30. Oktober 2013 beim zuständigen Sozialversicherungsträger durch die Firma R GmbH lag nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den in der Beschwer­deverhandlung vorgelegten Unterlagen sowie den Aussagen des Bf und der einvernommenen Zeugen in der Verhandlung am 13. März 2015.

 

Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Rekrutierung von zusätzlichem Personal gehen aus den Ausführungen des Bf in der mündlichen Verhandlung hervor (vgl. Bf, Tonbandprotokoll, S. 1 und 2: „Zum Beispiel läuft das so, dass wir sagen, wir haben einen Auftrag für R b, für einen Monat brauchen wir jeden Tag zwei Abwäscher und zwei Zimmermädchen. Wir geben bekannt, wann sie kommen müssen. Einer unserer Vorarbeiter nimmt die Leute, die dann geschickt werden, in Empfang und zeigt ihnen im Objekt, was sie zu tun haben.“). Der Bf bestätigte auch, dass es sich um einfache manuelle Tätigkeiten handelt und sich ihre Tätigkeit nicht von der des Personals der Firma R unterscheidet (vgl. Bf, TBP S. 2 „Gefragt, wie sich die Tätigkeit dieser Leute von der Tätigkeit der bei mir angestellten Leute im Hotel unterscheidet gebe ich an, eigentlich: Reiniger ist Reiniger.“). Weiters bestätigte er, dass sich deren Tätigkeit nicht von der des nunmehr verstärkt verwendeten Leasingpersonales unterscheidet (vgl. Bf, TBP S. 3 „Gefragt ob ich auch mit Leasingpersonal arbeite gebe ich an, dass ich das erst seit zirka einem Jahr mache, erforder­lichenfalls. Der Ablauf mit diesem ist genau derselbe wie er es damals war, ich werde angeschrieben und kontaktiert und es wird mir angeboten, dass sie diverses Personal zur Verfügung stellen, z.B. Zimmermädchen, Abwäscher.“). Des Weiteren bestätigte der Bf, dass es sich bei Frau B um eine Mitarbeiterin der Firma R handelt, die das Personal zu den jeweiligen Objekten bringt. Weniger glaubwürdig hingegen waren die Erklärungsversuche des Bf, weshalb Herr S anlässlich der Kontrolle in einem T-Shirt mit der Werbeaufschrift der Firma R ange­troffen wurde (vgl. Bf, TBP S. 3 „... vielleicht wollte er sich dadurch bei mir ein­schleimen.“).

Die übrigen Feststellungen, insbesondere auch hinsichtlich der Bereitstellung von Material und Werkzeug, gehen aus den schlüssigen und glaubwürdigen Angaben, die Herr S gegenüber den Kontrollbeamten anlässlich seiner Befragung machte, sowie aus den Aussagen der Zeugin S und des Zeugen H in der mündlichen Verhandlung hervor.

 

5. In der Sache hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

5.1.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwort­lich Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

5.1.2. Seitens des Bf wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R GmbH für die Einhaltung der Verwaltungs­vorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflicht­versicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensions­versicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflicht­versichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienst­vertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungs­möglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen recht­lichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

5.2.2. Der Bf bringt vor, Herr S sei im Rahmen eines an die Firma x-GmbH übergebenen Werkauftrages tätig geworden.

 

Herr S wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei bei Reinigungsarbeiten für das vom Bf vertretene Unternehmen angetroffen. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH vom 23.04.2013, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein aus­reichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man Anderes ableiten könnte.

 

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist (vgl. VwGH vom 10.12.1986, Slg Nr 12325/A).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertrags­verpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein „gewährleistungstaug­licher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgs­bezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH vom 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003). Schon deshalb, weil sich dem „Werkvertrag“ nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der be­haupteten Vergabe um ein abgrenzbares, unterscheidbares, gewährleistungs­taugliches Werk zu dem vom Bf vertretenen Unternehmen herzustellenden Werk handelt, und einfache Hilfsarbeiten durchzuführen waren, ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht vom Bestehen eines Werkvertrages auszugehen.

 

Ein Abhängigkeitsverhältnis ist anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigen­initiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen werden. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit im Rahmen eines „Betriebes“ im gewerberechtlichen Sinn erbracht wird (VwGH vom 16.09.2010, Zl. 2007/09/0272). Auf das „Wollen“ kommt es bei der Beurteilung einer Tätigkeit im Hinblick auf Selbst- oder Unselbstständigkeit nach dem ASVG nicht an, sondern auf den tatsächlich gelebten wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 04.09.2013,
Zl. 2012/08/0310). Bei einfachen manuellen Tätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsaus­führung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungs­spielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 15.05.2013, Zl. 2011/08/0130). Ergänzend wird zudem darauf hingewiesen, dass selbst die Innehabung eines Gewerbescheines bei einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nichts am Eintritt der Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ändert (vgl. VwGH vom 18.01.2012, Zl. 2009/08/0145). Im Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2012/08/0121, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu ausgesprochen, dass die Innehabung von Gewerbe­scheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicher­weise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch Personen, die ohne eigene wesentliche Betriebsmittel am Wirtschaftsleben teil­nehmen und im Grunde nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, einen ver­breiteten Missbrauch der Gewerbeordnung darstellt, der einerseits der Ver­schleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, bei denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um „gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistende Verrichtungen ein­fachster Art“ handelt.

 

Da Herr S von der Firma R GmbH in persönlicher und wirtschaftlicher Ab­hängigkeit ohne vorangegangene Anmeldung beim zuständigen Sozial­versicherungsträger beschäftigt wurde, ist der objektive Tatbestand der gegen­ständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

6. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweis­anträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Wie das Beweisverfahren ergeben hat, lag im gegenständlichen Fall kein Werk­vertrag vor, sondern wurde Herr S vom Bf vertretenen Unternehmen als Dienstnehmer beschäftigt. Die Firma R GmbH wäre daher verpflichtet gewesen, diesen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Sozialversicherung anzumelden. Dem Bf ist die gegenständliche Verwaltungs­übertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

7. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Als erschwerend ist der lange Tatzeitraum zu werden, als Milderungsgrund kommt dem Bf die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07, ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrens­dauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs. 2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten und die von der belangten Behörde verhängte Strafe entsprechend herabzusetzen, wobei - unter Berücksichtigung der angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe -  die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe als tat- und schuldan­gemessen erscheint. Ein Überwiegen der Milderungsgründe kann nicht festge­stellt werden, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG ebenso wie ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Erwägung zu ziehen war. Vielmehr erscheint die nunmehr über den Bf verhängte Strafe sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt und geeignet, dem Bf den Unrechts­gehalt seiner Tat eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genann­ten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Drⁱⁿ. Andrea Panny