LVwG-410289/2/MK/BZ

Linz, 15.04.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerden des Finanzamtes Braunau Ried Schärding gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 20. Februar 2014, GZ Pol96-9-2012, Pol96-10-2012, betreffend die Einstellung von Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei: S.O.)

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) vom 20. Februar 2014, GZ Pol96-9-2012, Pol96-10-2012, wurden die zu GZ Pol96-9-2012 und Pol96-10-2012, eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991 iVm § 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG) eingestellt. Kurz zusammengefasst wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit der angelasteten Sachverhalte im Ergebnis keine strafbaren Verwaltungsübertretungen mehr vorliegen könnten und die Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen seien.

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die gleichlautenden rechtzeitigen Beschwerden des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 17. März 2014, mit denen die Aufhebung des bekämpften Bescheides und die Entscheidung in der Sache selbst beantragt werden. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass Einsätze von mehr als 10 Euro möglich gewesen wären. Ein selbständiges Ermittlungsverfahren sei nicht durchgeführt worden, sondern habe die Behörde das Verwaltungsstrafverfahren bloß aufgrund einer Vermutung eingestellt. Zudem wird auf § 52 Abs. 3 GSpG idgF hingewiesen.

I.3. Die belangte Behörde erstattete jeweils mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung. Die Staatsanwaltschaft Innsbruck stellte die Ermittlungsverfahren gemäß § 190 Z 2 StPO ein (Mitteilung vom 21. Dezember 2012).

I.4. Die belangte Behörde hat die Beschwerden gemeinsam mit den Verfahrensakten mit Schreiben vom 27. März 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in die unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden übermittelten Verfahrensakte. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine (500 Euro übersteigende) Geldstrafe verhängt wurde und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 10. September 2012 im Lokal mit der Bezeichnung „J. A.“ in R., x, durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden:

Gehäusebezeichnung Seriennummer

FA-Nr. 1 MULTI GAME, Action Screen x

FA-Nr. 2 MULTI GAME, Action Screen x

FA-Nr. 3 MULTI GAME, Action Screen x

FA-Nr. 4 MULTI GAME x

FA-Nr. 5 MULTI GAME x

Diese Gerätschaften befanden sich zumindest seit 6. September 2012 im oa. Lokal.

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräten mit den FA-Nrn. 1 bis 5 generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Wie der GSp26-Dokumentation sowie auch der Fotodokumentation zweifelsohne zu entnehmen ist, verfügten die Walzenspielgeräte über eine Automatik-Start-Taste und über einen Banknoteneinzug und war eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich.

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgte durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein in solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen.

Auf diese vorgeschalteten „Würfelspiele“ konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Das „vorgeschaltete Würfelspiel“ stellte kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatik-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde.

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 konnte im Rahmen der Probespiele durch die Organe der Finanzpolizei unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Hot 27“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 18 Euro + 12.00 in Aussicht gestellt wurde. Der festgestellte Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 4 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 28 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde.

Im Rahmen der Probespiele konnte auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Wild Stars“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 15 Euro + 6 SG in Aussicht gestellt wurde. Der festgestellte Maximaleinsatz betrug 5 Euro und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug 20 Euro + 123 SG.

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 3 konnte unter anderem das Spiel mit der Bezeichnung „Wild 7“ gespielt werden. Der dabei festgestellte Mindesteinsatz betrug 0,30 Euro und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug 20 Euro und 1 SG. Der festgestellte Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 4,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro und 48 SG in Aussicht gestellt wurde.

Im Rahmen der Probespiele konnte auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4 unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Hot Seven“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 28 SG in Aussicht gestellt wurde. Der festgestellte Maximaleinsatz betrug 4,50 Euro und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug 20 Euro + 498 SG.

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 5 konnte im Rahmen der Probespiele durch die Organe der Finanzpolizei unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Hot Neon“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,30 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 28 SG in Aussicht gestellt wurde. Der festgestellte Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 4,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 498 SG in Aussicht gestellt wurde.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Akten. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Gerätschaften gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

III. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele veranlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten geleistet werden können, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl. VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

IV.3. Die beschwerdeführende Partei weist in der Beschwerde mit Recht darauf hin, dass gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Bestimmung eine für den Täter günstigere Rechtslage im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG bewirkt, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, zumal aus folgenden Gründen jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht (mehr) in Betracht kommt:

Es liegt aufgrund der (vor Inkrafttreten von § 52 Abs. 3 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 getroffenen) Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft Innsbruck bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels trotz der nach wie vor bestehenden Einstellungsentscheidung daher gegen Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK verstoßen.

Eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann auch nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl. bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern (vgl. dazu auch jüngst VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121-5).

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass jedenfalls bei den verfahrensgegenständlichen Gerätschaften mit den FA-Nrn. 1 bis 5 Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet, höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, zumal der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: „Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der ‚Automatiktaste‘ – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.“). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem „Walzenlauf“) insgesamt (bei mehreren „Walzenläufen“ zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei diesen Geräten eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Supergames, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, noch günstigere Relationen von zumindest 1:100 bis 1:1000 beim festgestellten Mindesteinsatz. Somit bestand eine günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw. Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit bei den Gerätschaften mit den FA-Nrn. 1 bis 5 eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

V. Im Ergebnis waren daher die Beschwerden des Finanzamtes als unbegründet abzuweisen. Hinsichtlich der Walzenspielgeräte mit den FA-Nrn. 1 bis 5 kommt eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht, da die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen. Die Einstellung durch die belangte Behörde, die auf der Grundlage des § 45 Abs. 1 Z 1 VStG vorzunehmen war, wurde zu Recht verfügt.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 26. April 2016