LVwG-300586/45/KLi

Linz, 29.04.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 27. November 2014 des B S,
geb. x, BS Bau-S GmbH, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. November 2014, GZ: BZ-Pol-76042-2014, wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 und am 20. April 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Der Beschwerdeführer hat weder einen Kostenbeitrag zum Verfah­ren vor der belangten Behörde noch zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 19. November 2014,
GZ: BZ-Pol-76042-2014, wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinn des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma BS Bau-S GmbH, zu verantworten, dass ab 9. Juli 2014 bis jedenfalls 14. August 2014 (Datum der Kontrolle) auf der Baustelle D P und M K,

 

die bosnischen Staatsbürger

1.   J K, geb. x

2.   O A, geb. x

3.   S J, geb. x

4.   S A, geb. x

5.   S M, geb. x

und

6.   der serbische Staatsbürger N S, geb. x

 

mit Bauarbeiten beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder diese keine für diese Beschäftigung gültige Rot-Weiß-Rot-Karte, „Blaue Karte EU“ oder Aufenthaltsbewilligung Künstler oder keine Rot-Weiß-Rot-Karte Plus, keine Aufenthaltsgenehmigung-Plus, keinen Befreiungs­schein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder Dauerauf­enthalt-EU besitzen.

 

Über den Beschwerdeführer wurde deshalb eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 2.500 Euro, insgesamt daher 15.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 42 Stunden, insgesamt daher 252 Stunden, gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt. Ferner wurde der Beschwerdefüh­rer dazu verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafver­fahrens in Höhe von 1.500 Euro zu leisten.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt von der Finanzpolizei, Team 46, Finanzamt Grieskirchen Wels angezeigt und eine Strafe in Höhe von insgesamt 18.000 Euro beantragt worden sei. Dies sei dem Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom
21. Oktober 2014 zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen worden, dass das Strafverfahren ohne Anhörung durchgeführt werde, wenn er von der Mög­lichkeit, sich zu rechtfertigen, nicht Gebrauch mache.

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
27. November 2014.

 

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass dieses Straferkenntnis unrichtig sei. Die Firma B V s.p. mit Sitz in S sei von ihm bzw. seinem Unterneh­men zur Durchführung von Bauarbeiten beauftragt worden. Auftraggeber sei die Firma BS Bau-S GmbH. Ein Werkvertrag sei abgeschlossen worden. Der Beschwerdeführer habe keine Dienstnehmer beschäftigt, ohne eine EU-Entsende­bestätigung zu haben. Darüber hinaus habe weder das Unternehmen B Vs.p. noch das Unternehmen des Beschwerdeführers eine Stellungnahme des Arbeitsmarktservice (negativ/positiv) erhalten.

 

Die Steuerberaterin des Unternehmens B Vs.p., L S, habe sämtliche Formalitäten geregelt. Es bestehe ein unterschriebener Werkvertrag zwischen dem Unternehmen BS B - S GmbH des Beschwerdeführers und dem Unternehmen B Vs.p. Außerdem habe der Beschwerdeführer mit dem Unternehmen B Vs.p. bzw. dieses Unternehmen mit den im Straferkenntnis genannten Dienstnehmern bereits eine Baustelle in Vorarlberg betreut; es sei ein inhaltsgleicher Werkvertrag zwischen den beiden Unternehmen abgeschlossen worden. Vom Arbeitsmarktservice in Vorarlberg sei eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt worden. Nachdem das Arbeitsmarktservice in Vorarlberg den Werkvertrag als gegeben erachtet habe, sei die Entsendebestätigung ausgestellt worden.

 

Darüber hinaus hätten die genannten Dienstnehmer auf der nunmehr genannten Baustelle eigenständig gearbeitet und seien nicht den Weisungen des Beschwerdeführers oder dessen Vorarbeiter unterlegen. Die Dienstnehmer seien mit eigenen Fahrzeugen und eigenem Werkzeug der Firma B Vs.p. zu dieser Baustelle gekommen. Sie hätten dort ohne Weisungen des Beschwerde­führers gearbeitet. Insofern habe der Beschwerdeführer die genannten Dienst­nehmer nicht beschäftigt.

 

Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer des Unternehmens BS B - S GmbH mit Sitz in  W. Der Beschwerdeführer ist darüber hinaus alleiniger Gesellschafter dieses Unternehmens. Das Unternehmen ist in der Baubranche tätig. Es beschäftigt sich unter anderem mit der Errichtung von Einfamilienhäusern.

 

II.2. Der Beschwerdeführer hat einen Vertrag mit der B Vs.p. abgeschlossen. Dieses Unternehmen hat seinen Sitz in Slowenien, Geschäftsführer dieses Unternehmens ist B V. Auch dieses Unternehmen ist in der Baubranche tätig, insbesondere mit der Errichtung von Einfamilienhäusern, wobei vor allem die Errichtung der Mauerwerke und Decken davon umfasst ist.

 

Die im Straferkenntnis genannten Dienstnehmer J K, O A,  S J, S A, S M und N S sind Dienstnehmer dieses slowenischen Unternehmens.

 

II.3. Zwischen der BS B - S GmbH und der B Vs.p. wurde ein mit 4. Juli 2014 datierter und als Werkvertrag bezeichneter Vertrag abgeschlos­sen. Dieser betraf die Baustelle D P und M K in Edt bei Lambach. Mit diesem Vertrag wurde die B Vs.p. von der BS B - S GmbH mit der Herstellung der Bodenplatte für das Haus und die Garage sowie des Mauerwerkes für das Erdgeschoß, das Obergeschoß und die Garage, der Innen­stiege vom Erdgeschoß in das Obergeschoß, der Decke über dem Erd­geschoß, dem Obergeschoß und der Garage, des Kamins sowie mit Dachdecker- und Spenglerarbeiten beauftragt. Im Vertrag wurden die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien geregelt, insbesondere Bestimmungen über die Rechnungs­legung und einen Haftrücklass, ferner Gewährleistungs- und Haftungsbestim­mungen. Außerdem wurde festgehalten, dass das beschäftigte Personal aus­schließlich der Weisungsbefugnis der B Vs.p. unterliegt. Ferner wurde bestimmt, dass nur solches Personal zur Verfügung gestellt werde, für welches alle arbeits- und sozialrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

 

II.4. Zur Vorgeschichte ist noch festzustellen, dass ein wortgleicher Werkvertrag zwischen den beiden Unternehmen bereits am 10. Juni 2014 für eine Baustelle in Vorarlberg abgeschlossen wurde, wobei dieselben Werkleistungen zu erbringen waren wie im nunmehrigen Werkvertrag. Vom Arbeitsmarktservice Bregenz wurden mit Bescheiden vom 14. Juni 2014 für die Dienstnehmer der B Vs.p. - S J, O A, J K, S N, S A und S M - EU-Entsendebestätigungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ausgestellt. Diese EU-Entsendebestätigungen wurden sowohl der BS B - S GmbH als auch der B Vs.p. zugestellt.

 

II.5. Dem entgegen wurden vom Arbeitsmarktservice Wels mit Bescheiden vom 6. August 2014 für die Arbeitnehmer J K, S J, N S, O A, S A und S M die Anträge vom 17. Juli 2014 auf Bestätigung der EU-Entsendungen abgelehnt und die Entsendungen untersagt.

 

Diese Bescheide wurden dem Beschwerdeführer nicht zugestellt. Die Versendung der Bescheide erfolgte nicht nachweislich bzw. ohne Rückscheine, nur mit einem Fensterkuvert. Ein Abfertigungsvermerk ist nicht vorhanden.

 

Dem Unternehmen B Vs.p. wurden diese Bescheide im Wege über die Österreichische Botschaft zugestellt. Die Zustellung erfolgte erst am
2. September 2014.

 

II.6. Das slowenische Unternehmen B Vs.p. wurde von der BS B - S GmbH mit Werkvertrag vom 4. Juli 2014 auf der Baustelle D P und M K mit der Herstellung der Bodenplatte für das Haus und die Garage, des Mauerwerkes für das Erdgeschoß, das Obergeschoß und die Garage, der Innenstiege vom Erdgeschoß in das Obergeschoß, der Decke über dem Erd­geschoß, dem Obergeschoß und der Garage, des Kamins sowie mit Dachdecker- und Spenglerarbeiten beauftragt. Auftragssumme waren 42.000 Euro. Diese Arbeiten sollten im Juli/August 2014 durchgeführt werden.

 

Die Arbeiter der B Vs.p. gelangten mit eigenen Fahrzeugen bzw. Firmenfahrzeugen der B Vs.p. zu dieser Baustelle; Fahrzeuge des Beschwerdeführers bzw. die Fahrzeuge dessen Unternehmens wurden hierfür nicht eingesetzt. Die Arbeiter der B Vs.p. verwendeten außerdem eigenes Werkzeug, auch hier wurde Werkzeug des Beschwerdeführers nicht zur Verfügung gestellt. Teilweise verfügt das Unternehmen des Beschwerdeführers auch gar nicht über das von den Arbeitern benötigte Werkzeug.

 

Die Arbeiter der B Vs.p. unterstanden auch keinen Weisungen der BS B - S GmbH bzw. des Beschwerdeführers. Auch der Vorarbeiter des Beschwerdeführers, der Zeuge S C, hatte keine Weisungsbefugnisse über die Arbeiter der B Vs.p. Der Zeuge befand sich im Zuge der Bau­stellentätigkeiten auch nicht auf dieser Baustelle, sondern war im Unternehmen des Beschwerdeführers mit anderen Aufgaben betraut.

 

Der Zeuge Ing. S P führte die Bauaufsicht über das gegenständ­liche Bauvorhaben. Er kontrollierte zwar die Tätigkeiten der B Vs.p. bzw. deren Arbeitnehmer, erteilte aber keine Weisungen hinsichtlich der Arbeits­ausführung. Der Zeuge wusste nicht, mit welchem Werkzeug die Arbeiter der B Vs.p. arbeiteten und in wessen Eigentum dieses Werkzeug stand.

 

Die Arbeiter der B Vs.p. waren gut eingeschult und konnten mit den ihnen überlassenen Werkzeugen umgehen bzw. entsprechend dem vorliegenden Plan des Bauvorhabens den erteilten Auftrag ausführen.

 

 

Haftungsrechtlich bzw. gewährleistungsrechtlich musste die B Vs.p. gegenüber der BS B - S GmbH haften. Gegenüber dem Bauherrn haftete die B Vs.p. nicht. Gegenüber dem Bauherrn war die BS B - S GmbH haftungs- und gewährleistungsrechtlich verantwortlich.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Beschwerdeführers, der BS B - S GmbH, ergeben sich aus dem Akteninhalt sowie dem darin befindlichen Firmenbuchauszug. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 seinen Unternehmensge­genstand geschildert. Diese Beweisergebnisse konnten daher den Sachverhalts­feststellungen zugrunde gelegt werden.

 

III.2. Die Feststellungen zum Unternehmen der B Vs.p. gehen eben­falls aus dem Akteninhalt hervor. Im Akt befindet sich zunächst eine Stellungnahme der B Vs.p. zum gegenständlichen Sachverhalt, welcher von der Steuer­beraterin L S verfasst wurde. Darüber hinaus hat auch der Beschwerdeführer den Unternehmensgegenstand seines Vertragspartners in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 geschildert. Die diesbezüglichen Beweisergebnisse stimmen überein und sind insofern schlüssig, sodass sie der Entscheidung zugrunde gelegt werden können.

 

III.3. Der zwischen den beiden Unternehmen abgeschlossene Werkvertrag vom 4. Juli 2014 für das Bauvorhaben in E befindet sich im Akt der belangten Behörde. Er wurde in diesem Sinn auch vom Beschwerdeführer in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 geschildert. Auch hier haben sich keine Widersprüche ergeben. Im Einklang damit steht ferner wiederum die Stellungnahme der Steuerberaterin der B Vs.p., L S.

 

Der Inhalt des Werkvertrages ist insofern unstrittig. Der Werkvertrag selbst konnte jedenfalls auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse in der oben geschilderten Form festgestellt werden. Fraglich ist die rechtliche Würdigung, auf welche unter Punkt V. einzugehen sein wird.

 

III.4. Die Vorgeschichte zu den Entsendebewilligungen in Vorarlberg (Arbeits­marktservice Bregenz) hat sich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 ergeben. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde die entsprechenden positiven Entsendebestätigungen des Arbeits­marktservice B vorgelegt. Der Beschwerdeführer hat auch angegeben, dass diese EU-Entsendebestätigungen auf einem wortgleichen Werkvertrag zwischen den beiden Unternehmen BS B - S GmbH und B Vs.p. gründen. Der Beschwerdeführer hat auch den diesbezüglichen Werkvertrag vorgelegt, sodass ein Vergleich der beiden Verträge möglich war.

 

Ferner hat auch die Steuerberaterin in ihrer Stellungnahme bzw. in der Stellung­nahme der B Vs.p. darauf hingewiesen, dass für ein inhaltsgleiches Vertragsverhältnis bzw. einen inhaltsgleichen Auftrag eine EU-Entsende­bestätigung vom AMS B erteilt wurde, weshalb davon ausgegangen worden sei, dass eine solche auch für die Baustelle in E vom Arbeitsmarktservice Wels ausgestellt werden würde.

 

Anhand der Vorgeschichte sind daher die Angaben des Beschwerdeführers, er habe auch für die Baustelle in E mit einer entsprechenden EU-Ent­sendebestätigung gerechnet bzw. auf das Vorliegen der Voraussetzungen vertraut hat, glaubwürdig.

 

III.5. Die negativen Bescheide des Arbeitsmarktservice in Oberösterreich befinden sich im Akt der belangten Behörde. Deren Inhalt ist insofern unstrittig, als die Richtigkeit derselben keine Frage der Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdi­gung, sondern der rechtlichen Erwägungen ist.

 

Der Beschwerdeführer hat in seinen Vernehmungen in den öffentlichen münd­lichen Verhandlungen am 9. März 2015 und am 20. April 2015 angegeben, diese Bescheide nicht erhalten zu haben. Die Aussagen des Beschwerdeführers sind glaubwürdig. Sie stehen insbesondere im Einklang mit der Vernehmung des Zeugen Mag. K W vom Arbeitsmarktservice Oberösterreich. Dieser gab selber an, dass die Zustellung ohne Rückschein erfolgt ist. Auch ein Abferti­gungs­vermerk findet sich in den Akten des Arbeitsmarktservice nicht. Vielmehr wurden die Bescheide lediglich mit einem Fensterkuvert versendet. Insofern sind die Angaben des Beschwerdeführers glaubwürdig, dass er die Versagung der Entsendebewilligungen nicht erhalten hat. Dass er auf eine positive Erledigung wohl aber vertraut hat, ergibt sich daraus, dass dies in Vorarlberg entsprechend so geschehen ist.

 

Ferner ergibt sich auch aus dem Akteninhalt und der Aussage des Zeugen
Mag. K W, dass die Versagung der EU-Entsendebewilligungen an die B Vs.p. erst am 2. September 2014 erfolgte. Diesbezüglich liegen mittlerweile auch entsprechende Rückscheine bzw. Übernahmebestätigungen vor.

 

Der Zeuge Mag. K W hat beim Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich einen sehr positiven und glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Dessen Aus­sage war unumwunden, schlüssig und nachvollziehbar.

 

Insofern konnte daher vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer die negativen Bescheide (Versagung der Entsendebewilligung) nicht und die B Vs.p. erst am
2. September 2014 erhalten hat.

 

III.6. Die Feststellungen zu der Baustelle in E ergeben sich einer­seits aufgrund des zwischen der BS B - S GmbH und der B Vs.p. abgeschlossenen Vertrages vom 4. Juli 2014. Insbesondere gehen die zu erbringenden Leistungen aus diesem Vertrag hervor.

 

Im Vertrag sind auch die Zahlungsbestimmungen, Haftungs- und Gewährleis­tungsregeln sowie die Einhaltung der arbeitsrechtlichen bzw. sozialversicherungs­rechtlichen Bestimmungen im Hinblick auf das Personal geregelt.

 

Der Beschwerdeführer hat darüber hinaus in seiner Aussage angegeben, dass die Arbeiter der B Vs.p. mit deren eigenen Fahrzeugen zur Baustelle gelangten und auch eigenes Werkzeug einsetzten. In diesem Zusammenhang hat der Beschwerdeführer auch ausgesagt, dass sein Unternehmen teilweise über derartiges Werkzeug entweder nicht verfügt oder dieses selbst benötigt und deshalb nicht zur Verfügung stellt. Wenngleich der Zeuge Ing. S P in seiner Vernehmung vor der Finanzpolizei angegeben hat, die Arbeiter hätten mit Werkzeug des Beschwerdeführers gearbeitet, hat sich diese Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015 relativiert. Der Zeuge hat dort angegeben, dass er für derartige Belange gar nicht eingesetzt war und nicht primär die Arbeiter der B Vs.p. beaufsichtigte bzw. diesen Weisungen erteilte, sondern die Bauaufsicht übernommen hatte. Ihm war deshalb gar nicht bekannt, mit welchem Werkzeug die Arbeiter tatsächlich arbeiteten und ob dieses vom Beschwerdeführer oder von der B Vs.p. stammte.

 

Die Angaben des Beschwerdeführers, dass dieser sein firmeneigenes Werkzeug selbst für andere Baustellen benötigte und deshalb nicht zur Verfügung stellen konnte bzw. teilweise mit seinem Unternehmen andere Arbeiten durchführt, sodass er das entsprechende Werkzeug für die Rohbauerrichtung gar nicht zur Verfügung stellen konnte, sind insofern plausibel. Darüber hinaus hat sich im Verfahren auch ergeben, dass die slowenischen Arbeiter eigene Schaltafeln und eigene Untersteher für die Rohbauerrichtung mitbrachten. In einer Gesamtschau ergibt sich aus der Aussage des Beschwerdeführers insofern ein schlüssiges und nachvollziehbares Bild.

 

In dieses Bild fügt sich auch die Aussage des Zeugen S C, des Vorar­beiters des Beschwerdeführers, ein. Nach den Erhebungsergebnissen der Finanz­polizei sollen die beschäftigten Arbeiter dessen Weisungen unterstanden sein. Tatsächlich hat sich dazu in der Verhandlung am 9. März 2015 anderes ergeben. Der Vorarbeiter war für die Baustelle in E in keiner Weise verant­wortlich, er überwachte sie nicht. Der Vorarbeiter ist im Unternehmen des Beschwerdeführers mit anderen Kleinbaustellen beauftragt. In Zusammenhang mit der gegenständlichen Baustelle ist der Vorarbeiter nur deshalb geraten, weil er anlässlich der dort stattfindenden Kontrolle der Finanzpolizei vom Beschwerde­führer beauftragt worden war, die entsprechenden Arbeitsunterlagen zu dieser Baustelle zu bringen. Weiters war der Vorarbeiter in das Arbeitsgeschehen auf dieser Baustelle gar nicht involviert.

 

Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer in den öffentlichen mündlichen Ver­handlungen am 9. März 2015 und am 20. April 2015 auch den Eindruck hinter­lassen, sich mit den geltenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen vertraut gemacht zu haben. Insbesondere gab der Beschwerdeführer an, dass er bei Vor­liegen der Voraussetzungen einer Entsendebewilligung doch dazu berechtigt sei, mit den Arbeiten zu beginnen, auch wenn die Entsendebewilligung selbst noch nicht ausgestellt sei. Die entsprechenden Anträge seien von L S (der Steuerberaterin der B Vs.p.) gestellt worden. Nachdem die EU-Entsendebewilligungen in Vorarlberg positiv erteilt worden seien, habe er auch darauf vertraut, dass dies in Oberösterreich ebenso sein werde. Nachdem er davon ausgegangen sei, dass die Voraussetzungen vorliegen würden, sei das Bauvorhaben begonnen worden.

 

Auch im Hinblick auf haftungs- und gewährleistungsrechtliche Fragen konnte der Beschwerdeführer Antworten geben, die auf einen Werkvertrag (Subunterneh­mer) schließen lassen. So schilderte der Beschwerdeführer, dass das Unter­nehmen B Vs.p. ihm gegenüber haft- und gewährleistungspflichtig sei, sollten Mängel oder Schäden auftreten. Gegenüber dem Bauherrn bestand nach den Angaben des Beschwerdeführers eine derartige Haftung nicht. Vielmehr bestand das Haftungs- und Gewährleistungsverhältnis zum Bauherrn gegenüber dem Unternehmen des Beschwerdeführers. Diese Aussagen konnte der Beschwerdeführer auch ohne Umschweife angeben.

 

Zu beachten ist außerdem noch, dass der Beschwerdeführer im Zuge des gesamten Verfahrens nicht anwaltlich vertreten war, sondern sich selbst verantwortet hat.

 

III.7. Vom Beschwerdeführer wurde die Vernehmung der Zeugen B V und L S beantragt, welche vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch entsprechend geladen wurden. Beide Zeugen haben sich für diese Verhandlung allerdings damit entschuldigt, dass es ihnen aus beruflichen Gründen nicht möglich sei, von Slowenien nach Österreich zu reisen. Die Zeugin L S hat darüber hinaus eine umfangreiche Stellungnahme mit entsprechenden behördlichen Schriftstücken, vor allem den EU-Entsendebestätigungen und den Meldeformularen, vorgelegt. Diese wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2015 verlesen und zum Akt genommen und konnten ebenfalls für die Sachverhaltsfeststellungen als unbedenklich herangezogen werden.

 

Die Finanzpolizei hat die Vernehmung der im Straferkenntnis genannten Dienstnehmer der B Vs.p. beantragt. Auch diese Zeugen wurden vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich entsprechend geladen. Sämtliche Zeugen haben diese Ladungen auch erhalten und daraufhin ebenfalls mit Entschuldigungsschreiben dahingehend reagiert, dass es ihnen beruflich und auch aus finanziellen Gründen nicht möglich sei, zu einer Verhandlung nach Österreich zu reisen. Der Zeuge O hat angeboten, allfällige Fragen schrift­lich zu beantworten.

 

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage erklärten sämtliche Parteien, auf die Vernehmung all dieser Zeugen zu verzichten. Weitere Beweisanträge waren insofern nicht offen. Weitere Erhebungen waren ebenfalls aufgrund der geklärten Sachlage nicht erforderlich.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

IV.3. Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

§ 18 Abs. 12 AuslBG regelt, dass für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich ist, wenn

1.   sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendeten Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2.   die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1-3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG),
BGBl. Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungs­gesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäf­tigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unver­züglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftrag­geber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraus­setzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

 

IV.4. § 28 Abs. 1 Z 4 AuslBG regelt, dass, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Verwaltungsbehörde zu bestrafen ist, wer

a)   entgegen § 18 Abs. 12 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder

b)   entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des euro­päischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und - im Fall der lit. b - auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von
2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierzu erwogen:

 

V.1. Von der belangten Behörde wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt nicht festgestellt. In der Begründung wird lediglich darauf verwiesen, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt von der Finanzpolizei angezeigt wurde und der Beschuldigte zur Rechtfertigung aufgefordert worden ist.

 

Die belangte Behörde hat aber keine Sachverhaltsfeststellungen zur Begründung des Spruches getroffen, sodass nicht nachvollzogen werden konnte, von welchem Sachverhalt die belangte Behörde tatsächlich ausgeht. Für die Feststellung eines Sachverhaltes ist es nicht ausreichend auf eine Anzeige der Finanzpolizei (vom 21.08.2014) oder auf die Aufforderung zur Rechtfertigung (vom 21.10.2014) zu verweisen, zumal auch letztere lediglich den nunmehrigen Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zum Inhalt hatte.

 

Zum Inhalt der Begründung gehören die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (also der Sachverhalt, den die Behörde der Entscheidung zugrunde gelegt hat), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen (also warum die Behörde der Ansicht ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt) und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage. Auch wenn die Behörde wegen Offenkundigkeit keine Ermittlungen durchgeführt hat, ist der Sachverhalt so eingehend darzulegen, dass die Partei und des VwG in die Lage versetzt werden, diesen nachzuvollziehen (VwGH 25.04.1980, 2535/79; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsgrechts⁵, § 60 AVG, E 37,38; Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht⁵, Rz 442 f, FN 731).

 

Verfahrensgegenständlich ist die Frage, ob zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und der B Vs.p. ein Werkvertrag (Subunternehmer) abgeschlossen wurde oder ob eine Beschäftigung der Dienstnehmer des slowenischen Unternehmens durch den Beschwerdeführer erfolgte. Ferner ist auch eine Abgrenzung zwischen den Delikten des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. aAuslBG und § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG vorzunehmen. Gerade für diese Deliktsabgrenzung ist die Feststellung des Sachverhaltes entscheidungsrelevant.

 

 

V.2. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1.    die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2.    eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3.    die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4.    Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5.    die Berichterstattungspflicht;

6.    die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7.    das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8.    die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9.    die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zu Gute kommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmal zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzel­nen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (§ 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diese (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 23.05.2002, 2000/09/0190; VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174).

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei nicht Herstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; 24.01.2006, 2004/08/0101; 25.04.2007, 2005/08/0082; 23.05.2007, 2005/08/0003; 3.10.2013, 2012/09/0150; jüngst VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174)

 

V.3. Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und dem slowenischen Unternehmen ein als „Werkvertrag“ bezeichneter Vertrag abgeschlossen wurde. Fraglich ist, ob dieser Vertrag auch in rechtlicher Hinsicht bzw. im Hinblick auf das AuslBG als Werkvertrag zu qualifizieren ist.

 

Im Verfahren hat sich ergeben, dass das slowenische Unternehmen mit konkre­ten Arbeiten (Errichtung des Erdgeschoßes, des Obergeschoßes, der Decken, der Garage, der Innenstiegen und des Kamins) beauftragt war. Diese zu errichtenden  Werke wurden im Vertrag auch entsprechend konkretisiert und beschrieben. Das von der slowenischen Firma zu errichtende Werk lässt sich daher von anderen im Zuge der Errichtung eines Einfamilienhauses zu tätigenden Arbeiten abgrenzen.

 

Wenngleich die hierfür erforderlichen Materialien vom Beschwerdeführer zur Ver­fügung gestellt wurden, lässt dies noch nicht darauf schließen, dass ein Sub­unternehmerverhältnis zwischen den beiden Firmen nicht bestehen würde. Tat­sächlich hat sich im Verfahren nämlich ergeben, dass zwar das Material vom Beschwerdeführer beigeschafft wurde, die Bearbeitung desselben aber von den Arbeitern der B Vs.p. ohne Anweisungen des Beschwerdeführers oder dessen Vorarbeiter durchgeführt wurde. Insbesondere hat sich ergeben, dass der Vorarbeiter nur eine untergeordnete Rolle im gegenständlichen Verfahren spielte, als er die arbeitsrechtlichen Unterlagen zur Kontrolle der Finanzpolizei brachte. Auch der Zeuge Ing. S P erteilte keine Weisungen an das Personal. Er führte die Bauaufsicht.

 

Darüber hinaus verwendeten die eingesetzten Arbeiter ausschließlich firmeneige­nes Werkzeug, welches sie auch mit firmeneigenen Fahrzeugen zur Baustelle brachten. Für die beauftragten Arbeiten verfügte das Unternehmen des Beschwerdeführers teilweise nicht über das passende Werkzeug, sodass dieses gar nicht zur Verfügung gestellt werden konnte; teilweise benötigte der Beschwerdeführer sein eigenes Werkzeug selbst. Insofern war es erforderlich, dass die Arbeiter eigenes, also für den Beschwerdeführer firmenfremdes, Werk­zeug einsetzen konnten. Die Arbeiter setzten auch eigene Hilfsmaterialien, wie z.B. Schaltafeln oder Untersteher, ein.

 

Im Vertrag selbst wurden ferner haftungsrechtliche Bestimmungen bzw. die Gewährleistung und ein Haftrücklass entsprechend geregelt. Auch wurde im Ver­trag festgehalten, dass das eingesetzte Personal nur den Weisungen der B Vs.p. unterstellt ist. Dies ergibt sich auch aus den Aussagen des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. März 2015, wo er die in der Beweiswürdigung dargestellten Haftungs- und Gewährleistungsregeln sowie die Voraussetzungen für eine Entsendebewilligung nachvollziehbar schildern konnte.

 

Wenn in diesem Vertrag darauf hingewiesen wird, dass davon ausgegangen werde, dass das zur Verfügung gestellte Personal die arbeits- und sozialver­sicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfülle, lässt sich daraus nicht zwingend ableiten, dass eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine Beschäftigung dieser Arbeiter durch den Beschwerdeführer vorliegt. Diese Bestimmung kann in Zusammenschau mit den übrigen Vertragsbestimmungen dahingehend aus­gelegt werden, dass von der B Vs.p. lediglich Personal, welches über arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Voraussetzungen verfügt, eingesetzt wird.

 

In einer Gesamtschau und Abwägung aller Merkmale ergibt sich insofern, dass zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und dem slowenischen Unternehmen ein Werkvertrag abgeschlossen wurde bzw. ein Subunternehmer­verhältnis bestand.

 

V.4. § 18 Abs. 12 AuslBG sieht darüber hinaus vor, dass bei Vorliegen der Vor­aussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung mit einer Beschäftigung begonnen werden darf. Diesbezüglich besteht im vorliegenden Fall eine Besonderheit dahingehend, dass der Beschwerdeführer und das slowenische Unternehmen bereits in der Vergangenheit zusammengearbeitet haben bzw. eine Beauftragung des slowenischen Unternehmens durch den Beschwerdeführer erfolgt ist.

 

Für ein Bauvorhaben in Vorarlberg wurde ein inhaltsgleicher Werkvertrag mit inhaltsgleichen Werkleistungen abgeschlossen. Für diesen Fall wurden von der Steuerberaterin beim Arbeitsmarktservice B Entsendebestätigungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG beantragt, welche auch erteilt wurden.

 

Insofern hat der Beschwerdeführer angegeben, darauf vertraut zu haben, dass entsprechende EU-Entsendebestätigungen auch vom Arbeitsmarktservice Wels erteilt worden wären. Der Beschwerdeführer ging glaubwürdiger Weise davon aus, dass die Voraussetzungen für EU-Entsendebewilligungen gegeben gewesen wären und daher die Ausführung des Bauvorhabens begonnen werden hätte können.

 

Darüber hinaus haben sich im Rahmen des Beweisverfahrens Zustellmängel dahingehend ergeben, dass dem Beschwerdeführer nicht, wie in § 18 Abs. 12 AuslBG vorgesehen, binnen zwei Wochen eine Entscheidung des Arbeitsmarkt­service zugestellt wurde. Vielmehr lässt sich eine Zustellung dieser Bescheide an den Beschwerdeführer nicht feststellen. Die Zustellung an den ausländischen Entsender erfolgte erst zirka zwei Monate später. Die Zustellvorgänge haben weder der Beschwerdeführer noch der ausländische Entsender zu verantworten, sodass der Beschwerdeführer die Unkenntnis des Inhaltes dieser Bescheide nicht zu verantworten hat.

 

Selbst dann, wenn man vom Inhalt dieser Bescheide des Arbeitsmarktservice Wels ausgeht, stellt sich die Frage, ob es dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn er darauf vertraute, dass die EU-Entsendebestäti­gungen, so wie zuvor schon in Vorarlberg, ausgestellt werden würden und nicht, dass eine Versagung erteilt werden würde. Der Beschuldigte ist zwar als Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet gewesen, sich mit den Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung vertraut zu machen, doch darf diese Forderung einem Nichtjuristen gegenüber nicht überspannt werden (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, § 5 VStG
E 19, VwGH 18.2.1993, 92/09/0321, 1.7.1993, 93/09/0101).

 

 

Dem Beschwerdeführer ist zuzubilligen, dass er auf die gleichlautende Erteilung einer Entsendebewilligung in beiden Bundesländern vertraute.

 

Der Beschwerdeführer musste nicht damit rechnen, in Oberösterreich eine der Entscheidung in Vorarlberg gegenteilige Entscheidung zu erhalten.

 

Zusammengefasst durfte der Beschwerdeführer daher - ausgehend davon, dass eine Entsendung im Sinn des § 18 AuslBG vorliegt - mit der Beschäftigung beginnen.

 

V.5. Letztlich ist noch zu hinterfragen, ob gegenständlich der Tatbestand des
§ 28 Abs. 1 lit. a AuslBG oder des § 28 Abs. 1 Z 4 AuslBG verwirklicht wurde:

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unterscheidet sich der gegenständliche Straftatbestand des § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b AuslBG [nunmehr Z 4 lit. b] rechtlich von den in § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG genannten Tatbeständen, weil gemäß § 18 Abs. 12 Einleitungssatz AuslBG für die darin erfassten Betriebsentsendungen keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich ist und nach § 18 Abs. 12 letzter Absatz AuslBG die Beschäftigung bei Vorliegen der in dessen Z 1 und 2 bezeichneten Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden darf. Damit ist nach § 28 Abs. 1 Z 5 lit. b AuslBG [nunmehr Z 4 lit. b] für eine Bestrafung des inländischen Inanspruchnehmers wesentlich, dass die besondere, dort genannte EU-Entsendebestätigung - und nicht irgendeine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung - fehlte (VwGH 23.5.2013, 2013/09/0025).

 

Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschwerdeführer ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG vorgeworfen, welcher tatsächlich nicht verwirklicht wurde. Fraglich ist aber, ob allenfalls der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG verwirklicht wurde. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass nach den obigen Erwägungen dem Beschwerdeführer die Versagung der Entsendebewilligung nicht zugestellt wurde, er davon keine Kenntnis erlangte und aus der Unkenntnis kein Vorwurf gemacht werden kann.

 

So gesehen muss auch ein Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 4 lit. b AuslBG als nicht verwirklicht angesehen werden.

 

V.6. Zusammengefasst war der Beschwerde daher Folge zu geben, das ange­fochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzu­stellen. Der Kostenausspruch ist eine Folge der Einstellung des Verfahrens.

 

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Der rechtlichen Beurteilung liegen außerdem Sachverhaltsermittlungen zugrunde, welche auf einer umfangreichen Beweiswürdigung basieren. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gelangte zu dieser Beweiswürdigung nicht nur aufgrund des Akteninhaltes; auch die öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 9. März 2015 und am 20. April 2015 und das Verhalten des Beschwerdeführers haben zu dieser Beweiswürdigung geführt. Letztendlich stellt auch die Frage der Entsendebewilligungen und deren Zustellung eine Besonderheit dar. Erst das Zusammentreffen all dieser Umstände führen zu der vorliegenden Entscheidung. Rechtliche Verallgemeinerungen lassen sich daraus nicht ableiten.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s e

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer

 

 

 

 

LVwG-300586/45/KLi vom 29. April 2015

 

Erkenntnis

 

AuslBG §18 Abs12

 

 

Rechtssätze

 

* Allein daraus, dass im Vertrag davon ausgegangen wird, dass das zur Verfügung gestellte Personal die arbeits- und sozialver­sicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, lässt sich noch nicht zwingend ableiten, dass eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine Beschäftigung der Arbeiter durch den Bf. vorliegt. Denn diese Klausel lässt sich in Zusammenschau mit den übrigen Vertragsbestimmungen auch dahingehend auslegen, dass lediglich Personal, welches über die erforderlichen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen verfügt, eingesetzt wird;

 

* Darüber hinaus haben sich auch Zustellmängel dahin ergeben, dass dem Bf. nicht, wie in § 18 Abs. 12 AuslBG vorgesehen, binnen zwei Wochen eine Entscheidung des AMS zugestellt wurde. Da diese Bescheide auch dem ausländischen Entsender erst ca. zwei Monate später zugestellt wurden, haben weder dieser noch der Bf. die Unkenntnis dieses Bescheidinhalts zum Tatzeitpunkt zu verantworten; vielmehr ist dem Beschwerdeführer zuzubilligen, dass er auf die für ein anderes Bundesland gleich lautende Erteilung einer Entsendebewilligung vertrauten durfte.

 

 

Beschlagwortung:

 

Arbeitskräfteüberlassung; Entsendebewilligung; Zustellmangel; Vertrauensschutz