LVwG-900000/31/SE

Linz, 06.08.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Sigrid Ellmer über die Beschwerde von Herrn Mag. W. P., x, vertreten durch S., Rechtsanwälte GmbH, x, vom 4. November 2014 gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission der Landeshauptstadt Linz, Disziplinarsenat II, Hauptstraße 1-5, 4041 Linz, vom 6. Oktober 2014, betreffend Dienstpflichtverletzungen zu Recht erkannt:

I.         Gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG  wird der Beschwerde teilweise stattgegeben, sodass der Spruch wie folgt lautet:

 

„I.   Der Beschuldigte, Herr Mag. W. P., wird im Zusammenhang mit dem Abschluss des S. folgender Dienstpflichtverletzungen für schuldig erkannt

 

1. Informationspflichten gegenüber den zu den Tatzeitpunkten amtierenden Finanzreferenten der Landeshauptstadt Linz hinsichtlich der „R. der X.“ vom x (Beginn der Unterlassung am x), x (Beginn der Unterlassung am x) und x (Beginn der Unterlassung am x) gem. § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 iVm § 8 Abs. 2 und 4 GEOM und

 

2. die Einholung der Gemeinderats-Zustimmung (Beginn der Unterlassung am 21. Jänner 2007) gem. § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 iVm § 8 Abs. 3 Z 3 GEOM

 

unterlassen zu haben.

 

II.   Der Beschuldigte, Herr Mag. W. P., wird im Zusammenhang mit dem Abschluss des S. von den erhobenen Vorwürfen, Dienstpflichtverletzungen durch

 

1. das Unterlassen der Dokumentationspflicht gem. § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 iVm § 19 Abs. 1 GEOM und

 

2. das Unterlassen der Einholung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung gem. § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 iVm § 78 Abs. 1 Z 2 Oö. StL. 1992 

 

begangen zu haben, freigesprochen.

 

III. Über den Beschuldigten wird gemäß §§ 102 Abs. 1 Z 3 und Abs. 2  und 103 Oö. StGBG 2002 eine Geldstrafe in der Höhe von 5.000 Euro verhängt, davon werden 2.500 Euro gem. § 124 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 auf 3 Jahre bedingt nachgesehen.

 

IV.   Der Beschuldigte hat gemäß §§ 123 Abs. 2 und 128 Abs. 2, zweiter Satz, erster Halbsatz Oö. StGBG 2002 die mit dem Verfahrensaufwand verbundenen Kosten des Disziplinarverfahrens in der Höhe von 1.000 Euro zu ersetzen.“

 

 

II.      Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichts-hofgesetz 1985 - VwGG eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1.  Die Disziplinarkommission der Landeshauptstadt Linz hat durch den Disziplinarsenat II (Besetzung kundgemacht im Amtsblatt Nr. 1 vom 10. Jänner 2011) mit Disziplinarerkenntnis vom 6. Oktober 2014 zu Recht erkannt:

 

„I.

Der Beschuldigte, Herr Mag. W. P., wird im Zusammenhang mit dem Abschluss des S. folgender Dienstpflichtverletzungen für schuldig erkannt:

1. Unterlassung von Informationspflichten gegenüber Herrn F.referenten der Landeshauptstadt Linz, MMag. Dr. J. M. (im Folgenden kurz „FR“ genannt) (in Teilen) hinsichtlich der vorgeworfenen Tatbestände „R. der X.“ vom x (Beginn der Unterlassung war x), vom x (Beginn der Unterlassung war x) und vom x (Beginn der Unterlassung war x); Verstoß gegen §§ 8 Abs. 2 und 4 GEOM, § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002

2. Unterlassung von Dokumentationspflichten (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x); Verstoß gegen §§ 19 Abs. 1 , 27 Abs. 2, § 32 Abs. 1 GEOM; § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002

3. Unterlassung der Einholung der GR-Zustimmung (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x); Verstoß gegen §§ 8 Abs. 3 Z 3 GEOM, § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002

4. Unterlassung der Einholung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x); Verstoß gegen § 78 Abs. 1 Ziffer 2 und 3 StL. 1992 idF vor der Novelle LGBl. Nr. 1/2012, § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002.

 

Hinsichtlich der Punkte:

5. Unterlassung von Informationspflichten in Teilen hinsichtlich der übrigen vorgeworfenen Tatbestände „R. der X.“ (mit Ausnahme der in Punkt 1 behandelten Vorwürfe)

6. Vorwurf des Verstoßes gegen das 4-Augen-Prinzip; Verstoß gegen § 25 Abs. 1 Z 13 HO 2006

7. Nichtbefolgung der MD-Weisung zur Vorlage einer lückenlosen Dokumentation; Verstoß gegen § 36 Abs. 2 Oö. StGBG 2002

wird erkannt, dass diese Disziplinarvergehen nicht begangen wurden und das Disziplinarverfahren diesbezüglich eingestellt wird.

 

II.

Verletzte Dienstvorschriften:

 

§ 35 Abs. 1 Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 (Oö. StGBG 2002), LGBl. Nr. 50/2002 in der geltenden Fassung

 

III.

Über den Beschuldigten wird wegen dieser Dienstpflichtverletzungen gemäß § 102 Abs. 1 Z 3 und Absatz 2 i. V. m. § 103 Oö. StGBG 2002 folgende Disziplinarstrafe verhängt:

 

Eine Geldstrafe in Höhe von € 10.000,- davon werden € 5000,- gemäß § 124 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 auf 2 Jahre bedingt nachgesehen.

 

IV.

Der Beschuldigte hat gemäß § 123 Abs. 2 und § 128 Abs. 2 Oö. StGBG 2002 zweiter Satz, 1. Halbsatz die mit dem Verfahrensaufwand verbundenen Kosten des Disziplinarverfahrens in der Höhe von gesamt € 2000,- (d.s. 20 % der verhängten Strafe) zu ersetzen.“

 

I. 2. Von der Disziplinarkommission, Disziplinarsenat II (kurz: belangte Behörde) wurde dazu im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

 

„Sachverhalt:

Mit P.-Schreiben vom 19.12.2011 sei die Disziplinarkommission von der Anzeige gegen Mag. W. P. in Kenntnis gesetzt und an die Vorsitzende des Disziplinarsenates II weitergeleitet worden. Zuvor habe seitens der Dienstbehörde keine Einvernahme des Beschuldigten stattgefunden, auch wurde er nicht zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert.

Am 3.2.2012 sei durch die Disziplinarkommission der Beschluss auf Einleitung des Verfahrens sowie gleichzeitig auf Unterbrechung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss bzw. Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens erfolgt. Mit Rechtskraftvermerk vom 2.4.2014 sei im gerichtlichen Strafverfahren das Urteil, welches mit einem Freispruch endete, ergangen.

Mit Zustellung des Strafurteiles an die Disziplinarkommission habe diese ihre Tätigkeit in ggstl. Sache wieder aufgenommen. Am 20.5.2014 erfolgte eine nicht öffentliche Sitzung der Disziplinarkommission. In dieser Sitzung sei festgehalten worden, dass der ursprüngliche Vorwurf „Verdacht der Untreue nach § 153 StGB“ aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftigen Freispruchs auszuscheiden und das Disziplinarverfahren hinsichtlich dieses Punktes einzustellen war. Weiters wurde die Dienstbehörde beauftragt, die jeweiligen konkreten Tatzeiträume zu erheben, sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten und etwaige Vorstrafen bzw. Disziplinarvorstrafen zu erheben. Mit 26.5.2015 habe der Rechtsanwalt Dr. S. seine rechtsfreundliche Vertretung des Beschuldigten bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 11.6.2014 sei an den Beschuldigten die Aufforderung zur Rechtfertigung unter Setzung einer Frist von 2 Wochen, die aber auf Antrag verlängert wurde, ergangen.

Am 29. und 30.9.2014 wurde die mündliche Verhandlung abgehalten und im Anschluss daran, das Erkenntnis mündlich verkündet. Die vom Verteidiger im Rahmen der Stellungnahme vorgelegten Unterlagen wurden in der mündlichen Verhandlung zum Aktenbestandteil erklärt.

 

Laut GR-Beschluss vom 3.6.2004 werde aufgrund des Amtsvortrags und Amtsantrags der StK vom 13.5.2004

1.  die Aufnahme von Fremdmitteln zum Zweck der Umschuldung in der Höhe der zu tI.enden Finanzverbindlichkeiten genehmigt,

2.  die F.- und V. ermächtigt, das Fremdfinanzierungsportfolio durch den Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanzterminkontrakten zu optimieren.

 

Unterlassung von Informationspflichten gegenüber Herrn FR

 

Herr FR habe über Zinssatz und Fälligkeit der Zinszahlung (betreffend S.) erst ex post, am Freitag vor der Karwoche 2010, durch Einsicht in den Einzelvertragsabschluss S., Kenntnis erlangt. Von den Verhandlungen und vom Zustandekommen dieses Einzelabschlusses habe er keinerlei Kenntnis gehabt. Nach seiner Erinnerung könne er ausschließen, dass er durch Mailkopien oder durch andere Schreiben vom Zustandekommen dieses Einzelabschlusses informiert worden wäre. Mag. P. sei auch vorher nie persönlich bei ihm gewesen, da es mit ihm in diesen Sachen keine Rücksprachen unter vier Augen gegeben habe. Erstmals in der Sitzung des Finanzausschusses im Mai oder Juni 2010 offenbarte sich ihm, dass mit dem gegenständlichen Zinstauschgeschäft ein hohes, wenn nicht gar unbegrenztes, Risiko und eine hohe finanzielle Belastung der Stadt verbunden sei.

Mag. P. habe einen Bericht über den R. S., der mit dem S. in Hinblick auf Struktur und Funktionsweise deckungsgleich sei, am 11.8.2006 Herrn FR übermittelt und in einer Besprechung am 1.9.2006 mit diesem erörtert. Herr B ist von Herrn FR mit Schreiben vom 13.9.2006 über die aufgrund des Besprechungsergebnisses vom 11.8.2006 durchgeführte Ausschreibung eingegangenen Angebote hinsichtlich ausgewählter Derivate informiert worden.

Mag. P. habe ab 6.9.2007 dem Finanzausschuss u.a. über S. regelmäßig berichtet. Laut den vorliegenden Finanzausschussprotokollen war der „Inhalt dieser Berichte zum maximalen Risiko“ zumindest missverständlich. Die für den S. maßgebliche Berechnungsformel wurde unvollständig wiedergegeben. Würde man diese wortwörtlich nehmen, würde daraus tatsächlich kein Risiko drohen.

Von der X. wurden an Mag. P. mehrfach R.vorschläge unterbreitet, nämlich am 7.1.2008, 15.5.2008, x, x, x, mit der Präsentation der E. S. vom Oktober 2009 und am 26.4.2010.

 

Es gebe keinen Hinweis dafür, dass Mag. P. Herrn FR vom konkreten Einzelabschluss und den R.vorschlägen der X. zu S. konkret informiert habe. Auch aus den Finanzausschussprotokollberichten würden  sich keine Hinweise auf diesbezügliche, konkrete Informationen des Finanzausschusses ergeben, obwohl davon ausgegangen werden könne, dass Mag. P. im Bericht an den FA vom 15.5.2008 den negativen Marktwert des S. von rund  17 Mio. Euro kannte. Über bereits vorliegende R.vorschläge der X. habe er im FA dennoch nicht berichtet. Auch in den Berichten an den FA vom 19.11.2009 und 17.6.2010 fänden sich noch immer keinerlei Hinweise auf die massive negative Bewertung des S.. Erst in der FA-Sitzung vom 17.10.2010, nachdem die Politik und Verwaltungsspitze von der gesamten Situation erfahren hatten, sei erstmals auf einen möglichen höheren Zinssatz („max. 9,979 %“) hingewiesen worden.

Aus den X.-Stellungnahmen und dokumentierten Mails, insbesondere vom x, x und x seien Mag. P. von der X. aufgrund der negativen Entwicklung des S. mehrfach R.vorschläge unterbreitet worden. Darüber habe er aber Herrn FR nicht informiert und somit unterlassen, der gebotenen Informationspflicht nachzukommen.

 

Die Tatvorwürfe hinsichtlich der R. der X. vom x (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x; „Optimierungsangebot“ – bedingte Absicherung der nächsten drei Anpassungstermine mit einem Strike von 1,49 und einem „Knock out“ bei 1,398 zu einer Optionsprämie von CHF 2.583.750), x (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x; „Absicherungsvorschlag“ unter Hinweis auf Anpassungstag x für den nächsten Fälligkeitstermin durch zusätzliches Optionsgeschäft zum Preis von rd. CHF 1,258 Mio.)  und x (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x; Rückkauf der beiden nächsten Optionstermine mit Hinweis auf Frage der Sinnhaftigkeit einer Prämienleistung zur Absicherung) seien gestanden worden.

 

Daher läge eine Dienstpflichtverletzung gem. § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 i.V.m. § 8 Abs. 2 und 4 GEOM sowie dem GR-Beschluss vom 3.6.2004, wonach aufgrund des zu Grunde liegenden Amtsberichts die Herstellung des Einvernehmens mit Herrn FR festgelegt sei, vor.

Die weiteren Tatvorwürfe betreffend Unterlassung von Informationspflichten seien aus Mangel an Beweisen fallen gelassen worden.

 

Unterlassung von Dokumentationspflichten

 

Es hätten sich keine Hinweise ergeben, dass Mag. P. Dokumentationen in Form von Aktenvermerken oder Niederschriften über Besprechungen im Zusammenhang mit S. verfasst habe. Er habe es unterlassen über stattgefundene Besprechungen Aktenvermerke bzw. Niederschriften anzufertigen, weshalb die Abwicklung dieses Dienstgeschäftes im Sinne der gebotenen Überprüfbarkeit des Verwaltungshandelns nicht vollständig nachvollzogen und überprüft werden könne. Der Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung sohin mit x festzusetzen. Am x sei der Vertragsabschluss erfolgt. In der mündlichen Verhandlung habe der Beschuldigte zugestanden, dass es keine Protokolle gegeben hat. Somit liege ein volles Tatsachengeständnis vor. Es liege somit eine Dienstpflichtverletzung wegen Verstoßes gegen §§ 19 Abs. 1 und Abs. 3, 27 Abs. 2 und 32 Abs. 1 GEOM vor.

 

Unterlassung der Einholung der GR-Zustimmung

 

Aus der gutachtlichen Stellungnahme des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion für Inneres und Kommunales, ergebe sich, dass zum rechtsgültigen Abschluss des S. eine positive Entscheidung des Gemeinderates erforderlich gewesen wäre. Mag. P. habe im Februar 2007 zwar eine entsprechende Vereinbarung mit der X. getroffen, der Gemeinderat der Landeshauptstadt Linz sei in den diesbezüglichen Entscheidungsprozess allerdings nicht eingebunden worden. Auch aus dem der Aufsichtsbehörde übermittelten Protokoll der Gemeinderatssitzung vom 7.4.2011 sei unter Punkt 5 ersichtlich, dass der Gemeinderat einstimmig beschlossen habe, dass der „S.“ durch den Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 nicht gedeckt sei.

Der Gruppenleiter habe für die gruppeninterne juristische Unterstützung zu sorgen. Zunächst habe die Klärung von Rechtsfragen durch Juristen der jeweils rechtsbetreuenden Dienststelle (im Anlassfall: F.) zu erfolgen, in weiterer Folge wäre die P. zu befassen gewesen, um zu prüfen, ob ein Antrag im Stadtsenat oder Gemeinderat behandelt werden müsse. Der Gruppenleiter sei verpflichtet, für die Herbeiführung der Beschlüsse der kollegialen Organe zu sorgen.

 

Die Aussage von Mag. P., dass für ihn die rechtlichen Nuancierungen zu keiner Zeit erkennbar gewesen seien und er stets darauf vertraut habe und auch darauf vertrauen durfte, aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 3.6.2004 rechtmäßig bevollmächtigt gewesen zu sein, werde als unglaubwürdige Schutzbehauptung gewertet, zumal ihm in seiner damaligen Funktion als für das Finanzwesen der Stadt zuständiger F. bewusst gewesen sein muss, dass der S. eine Zahlungsverpflichtung der Stadt vorsieht, wobei im günstigsten Fall die jährliche Gegenleistung der Stadt Linz für die Übertragung des variablen Zinssatzes aus der Anleihe auf die beklagte Partei in jedem Fall jährlich 0,065 %, also jährlich über € 75.000 betrage. Damit sei der für die Zuständigkeit des Gemeinderates vorgesehene Schwellenwert weit überschritten. Eine Befassung der rechtsbetreuenden Dienststelle F. und eine Befassung der P. durch F. Mag. P. sei nicht erfolgt.

 

Mag. P. habe in seiner Funktion als Gruppenleiter der F. unterlassen, die für den Abschluss des S. erforderliche Genehmigung des dafür zuständigen kollegialen Organs Gemeinderat einzuholen. Somit habe er seine Dienstpflichten gemäß § 8 Abs. 3 Z 3 GEOM i. V. m. §§ 46 Abs. 1 Z 9 und Z 12 sowie 57 Abs. 1  StL. 1992 verletzt. Zumindest in der letzten, vor dem Abschluss des S. abgehaltenen GR-Sitzung am x hätte eine Genehmigung des GR zum Abschluss des S. eingeholt werden müssen. Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung sei daher am x.

 

Unterlassung der Einholung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung

 

Nach rechtlicher Auffassung des Landesverfassungsdienstes hätte der Abschluss des S. einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedurft. Voraussetzung für die aufsichtsbehördliche Genehmigung sei nach rechtlicher Ansicht der Aufsichtsbehörde die Vorlage eines Gemeinderatsbeschlusses über die Genehmigung des S. gewesen.

Eine Befassung der P. mit der Fragestellung hinsichtlich des Erfordernisses einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung des konkreten S. sei nicht erfolgt.

Die Aussage von Mag. P., dass er bei Abschluss des inkriminierten S. außerhalb seines rechtlichen Könnens, wenngleich irrtümlich, als falsus procurator gehandelt habe, werde als unglaubwürdige Schutzbehauptung gewertet, da bei einer derart hoch spekulativen und der Höhe nach unbegrenzten Belastung von einem „Worst Case“-Szenario ausgegangen werden müsse. Eine Genehmigungspflicht bestehe schon dann, wenn auch nur für ein Jahr der Laufzeit des S. nicht ausgeschlossen werden könne, dass die 15 %-Schwelle überschritten werde. Diese Regelung sei keineswegs unangemessen.

Schließlich könne die „Worst-Case“-Betrachtung ohne weiteres vermieden werden, wenn durch Zinsbeschränkungsklauseln („Cap“) a priori für eine Einhaltung des Schwellenwerts gesorgt werde.

Ausgehend von den durchschnittlich zu erwartenden Amortisationsverpflichtungen sowie deren nach § 58 StL. 1992 zu berücksichtigenden TI.ungsrücklagen habe durch den S. bereits früh eine Überschreitung des relevanten Schwellenwertes des Ausgangsjahres gedroht. Unter Einbeziehung des S. sei 2011 der Schwellenwert sogar um mehr als 20 % überschritten worden.

 

Mag. P. habe es in seiner Funktion als Gruppenleiter der F. entgegen § 78 Abs. 1 Z 2 StL. 1992 i.d.F. vor der Novelle LGBl. Nr.12/2012 und § 78 Abs. 3 StL. 1992 unterlassen, die für den Abschluss des S. erforderliche Genehmigung des Kollegialorgans Gemeinderat einzuholen. Gemäß Statut der Stadt Linz sei vom Gemeinderat der Beschluss zu fassen und anschließend dem Land samt Vertrag zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung vorzulegen.

Zumindest in der letzten, vor dem Abschluss des S. abgehaltenen GR-Sitzung am x hätte eine Genehmigung des GR zum Abschluss des S. eingeholt werden müssen. Damit hätte in Folge auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung eingeholt werden können. Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung sei daher am x.

Die Unterlassung werde vom Beschuldigten nicht bestritten. Subjektiv sei vorwerfbar, dass, auch wenn es eine schwierige Rechtslage war, sich der Beschuldigte bei den zuständigen Dienststellen, im Konkreten im Finanzrechts- und Steueramt (F.) bzw. in der Dienststelle „Präsidium, Personal und Organisation“ (P.) hätte informieren müssen, ob das notwendig gewesen wäre oder nicht. Dies sei nicht gemacht worden.

 

Verjährung

 

Der Landesgesetzgeber habe mit § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 – abweichend vom Bundesrecht – eine absolute Verjährung für Unterlassungsdelikte eingeführt, weil er davon ausgegangen sei, dass diese im Regelfall einen geringeren Unrechtsgehalt aufweise. Er habe aber gleichzeitig eine Schranke für jene Fälle eingebaut, die einen so hohen Unrechtsgehalt aufweisen, dass sie sogar zu einer strafgerichtlichen Verurteilung führen. Diesfalls orientiert sich die Verjährung für Unterlassungsdelikte (aber auch für Delikte durch aktives Tun) an der strafgerichtlichen Verjährungsfrist. Jedoch sei dem Oö. Landesgesetzgeber insofern ein legistischer Fehler unterlaufen, als er in § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 letzter Satz anführt „Dies gilt nicht in den Fällen des Abs. 4.“ Richtig wäre aber der Verweis auf § 104 Abs. 5 leg. cit.

Eine reine Wortinterpretation des § 104 Abs. 6 leg. cit. würde auf eine absolute Verjährungsfrist bei Unterlassungsdelikten nach 5 Jahren hinweisen. Eine derartige grammatikalische Auslegung dieser Gesetzesbestimmung widerspreche aber klar den in den Erläuterungen zum Ausdruck gebrachten Intentionen des Gesetzgebers. Es könne davon ausgegangen werden, dass – für den Fall einer strafrechtlichen Verurteilung – eine längere Verjährungsfrist gelte. Zudem sei auch § 58 Abs. 3 StGB zu beachten.

Im Sinne einer teleologischen Interpretation des § 104 Abs. 6 Oö. StGBG führe zum Ergebnis, dass auch diese Bestimmung eine „Aktivierung“ der strafrechtlichen Verjährungsfrist zum Ziel habe.

Die Verjährung sei ab der Erstattung der Strafanzeige gehemmt. Auch ohne Kenntnis aus strafgerichtlichen Erhebungen sei grundsätzlich davon auszugehen, dass der gesamte Sachverhalt aus dem Disziplinarverfahren und somit alle vorgebrachten Dienstvergehen auch Teil der strafgerichtlichen Ermittlungen seien. Aus diesem Grund sei für die Dauer der strafgerichtlichen Erhebungen bzw. des Strafverfahrens das Disziplinarverfahren nach § 104 Abs. 3 Oö. StGB ex lege gehemmt und könne dahingehend keine Verjährung eintreten.

Es sei wohl der Wille des Gesetzgebers, grundsätzlich eine absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren für Unterlassungsdelikte einzuführen, gewesen. Der Grund dafür würde aber ausdrücklich darin liegen, dass er davon ausgehe, dass es sich hierbei im Regelfall um Delikte mit geringem Unrechtsgehalt handeln würde. Es sei zweifellos nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen, das absolute Verjährungsprivileg auch dann zur Anwendung kommen zu lassen, wenn die Tat gleichzeitig auch Gegenstand eines Strafverfahrens ist. Es wäre geradezu paradox, wenn der Landesgesetzgeber die Regelungen des § 104 Abs. 3 StGBG zur Hemmung der Verjährung nicht auch auf Dienstpflichtverletzungen durch Unterlassen zur Anwendung bringen wollte. Selbstverständlich könne § 104 Oö. StGBG in seiner Gesamtheit nur so verstanden werden, dass ein anhängiges Strafverfahren immer eine Hemmung der Verjährung bewirkt (auch dann, wenn ein Unterlassungsdelikten zu Grunde liegt). Konkret beginne die Hemmung der Verjährung nach § 104 Abs. 3 Z 3 Oö. StGBG mit der Erstattung der Strafanzeige (somit am 12. April 2011) und endet mit der rechtskräftigen Erledigung des Strafverfahrens (Rechtskraftvermerk vom 1. April 2014).

 

Es sei von keiner Verjährung auszugehen.

 

Schuldfrage

 

Es sei davon auszugehen, dass hinsichtlich der inneren Tatseite keinesfalls Vorsatz, sondern lediglich (grobe) Fahrlässigkeit vorliege.

Bei der Strafbemessung seien als Erschwernisgründe

·         der hohe Schaden, der der Stadt Linz zugefügt wurde bzw. der im Raum steht und der hohe Reputationsverlust für die Stadt Linz;

·         die bei Gruppenleitern gegebene erhöhte Sorgfaltspflicht, welche nicht eingehalten wurde;

·         die besondere Sorglosigkeit, was die Dokumentation anbelangt

 

und als Milderungsgründe

·         die Unbescholtenheit des Beschuldigten

·         das im Wesentlichen vorliegende Tatsachengeständnis

·         die hinsichtlich GR-Beschluss vom 3.6.2004 vorliegende schwierige Rechtslage

berücksichtigt worden.

 

Die belangte Behörde sei bei einer maximalen Strafe von fünf Monatsbezügen von einem zu verhängenden Mittelmaß ausgegangen. Unter Berücksichtigung eines monatlichen Nettoeinkommens von ca. € 4.200,- ergibt sich im konkreten Fall die Verhängung einer Geldstrafe von € 10.000,-, davon € 5.000,- bedingt nachgesehen auf zwei Jahre. Dies werde als ausreichend erachtet, um den Beschuldigten von weiteren gleichartigen Verfehlungen abzuhalten. Der Beschuldigte habe seine damalige Funktion als F. im Einvernehmen mit der Stadt zurückgelegt und versieht seinen Dienst in einer anderen Funktion (Dienststellenleiter des W.), weshalb von einem nochmaligen Begehen nicht auszugehen sei und eine darüber hinausgehende Spezialprävention keine gravierende Rolle spiele.

 

I. 3. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 4. November 2014 fristgerecht erhobene Beschwerde von Mag. W. P., vertreten durch S., Rechtsanwälte GmbH (kurz: Beschwerdeführer), in der zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes vorgebracht wird:

 

Relevanter Sachverhalt

 

Der Gemeinderat der Stadt Linz habe in der Gemeinderatssitzung vom 3.6.2004 auszugsweise folgenden Beschluss gefasst:

„1. Die Aufnahme von Fremdmitteln zum Zweck der Umschuldung in Höhe der zu tI.enden Finanzverbindlichkeiten wird genehmigt.

2.  die Finanz-und Vermögensverwaltung wird ermächtigt, das Fremdfinanzierungsportfolio durch den Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanzterminkontrakten zu optimieren…“

 

Im Dezember 2006 habe der Beschwerdeführer beabsichtigt, die bestehende 195 Mio. CHF-Anleihe in Form eines einfachen ZinsS. gegen steigende Zinsen abzusichern. Am 31.1.2007 habe die X. B. (kurz: X.) ein Angebot zur Optimierung über einen „R. S.“, wonach die Stadt Linz auf Basis der CHF-Anleihe über die Laufzeit von 10 Jahren entweder den 6-Monats-CHF-LIBOR mit einem Abschlag von 2,02 % oder alternativ dazu einen Fixzinssatz von 0,84 % zu zahlen und im Gegenzug den 6-Monats-CHF-LIBOR von der X. erhalten sollte, dies solange der EZB-Wechselkurs über einer Strecke von 1,52 liegt, andernfalls sich der Zinssatz für die Stadt Linz nach der Formel „6-Monats-CHF-LIBOR - 2,02 % + ((1;52 – EZB-Wechselkurs)/EZB-Wechselkurs x 100)%“ bzw. im Falle der Variante Fixzins nach der Formel „0,84 % * ((1,52 - EZB-Wechselkurs)/EZB-Wechselkurs x 100)%“ berechnen sollte.

Nach wechselnder Korrespondenz habe die X. der Stadt Linz mit E-Mail vom x ein Angebot für den Abschluss des S. gemacht:

 

„Nominale: CHF 195 Mio

Laufzeit: 10 Jahre

Zinsanpassung: 6M CHF Libor

Ausübungspreis/Strike EURCHF: 1,5400

Rollovervaluta 15.4./15.10., modified following, Laufzeit spot 10 Jahre

 

Die Stadt Linz bezahlt über die gesamte Laufzeit fix 0,065 % und erhält von X.  6M CHF Libor, solange zu den Zinsfälligkeiten (2 Banktage vor jeweiliger Valuta) das EZB-Fixing (Referenz: R.) über dem vereinbarten EURCHF-Strike von 1,5400 liegt.

 

Bei Fixierung unter 1,5400 bezahlen Sie:

0,065 % + ((1,5400 - EZB-Fixing)/EZB-Fixing*100) %“

 

Dieses Angebot habe der Beschwerdeführer noch am selben Tag angenommen. Das zustande gekommene Geschäft werde auch als S. bezeichnet.

 

Nach Vertragsabschluss habe die X. der Stadt Linz unter anderem folgende drei „R.“ angeboten:

 

·         E-Mail vom x: bei „versöhnlicherem EURCHF-Niveau 1,54/1,55“ sollten die nächsten drei Zinstermine für eine Prämie von 2,65 % vom abzusichernden Nominale in Höhe von CHF 97.500.000, sohin für eine Prämie von CHF 2.583.057 abgesichert werden.

·         E-Mail vom x: „Absicherungsvorschlag (Kassareferenz 1,5388!): Kauf EURO-Put/CHF-Call für € 64.000.000,-- mit Ausübungspreis 1,5400 für 1,80 Euro% Zinsvorteil auf aktueller Basis (6m-chf-libor: 0,58667%/Fixzins 0,065%)
Nettoaufwand daher ____________________________________0,52167%

       1,27833%
 

Ihre bisher erzielten Cash-Flows betragen CHF 8,677tsd zu Ihren Gunsten. Die oa. Variante kostet mit Berücksichtigung der Zinsvorteils ca. CHF 1,258tsd!“

·         E-Mail vom x: Angebot der X. zur Absicherung der nächsten beiden Zinstermine mit Prämien

Valuta 15.10.2009: EUR 1.095tsd
Valuta 15.04.2010: EUR 1.610tsd

Alternativ  sei  die  Herabsetzung  des  Strike  von  1,5400 auf  1,5322 für die nächsten  beiden Zinstermine angeboten worden, was folgende Kosten verursacht hätte:
Valuta 15.10.2009: EUR 895tsd
Valuta 15.04.2010: EUR 1.420tsd

 

Beginnend ab Juli 2007 bis März 2011 hätten mehrere Gespräche zwischen der Stadt Linz und der X. stattgefunden, in welchen die Stadt Linz versucht habe, eine Auflösung des S. zu erreichen. Von Beginn der Gespräche an habe die Stadt damit argumentiert, dass das S. nichtig sei.

Bereits ab November 2010 habe die Presse über die negativen wirtschaftlichen Folgen des S. berichtet. Etwa ab diesem Zeitpunkt habe auch die juristische Aufarbeitung der Causa in der Stadt Linz begonnen.

 

Die Dienststelle Präsidium, Personal und Organisation (P.)/Verfassung habe in ihrem Aktenvermerk vom 1.12.2010 eine juristische Stellungnahme zur Frage der Zulässigkeit der Beauftragung der Gruppe Finanz-und Vermögensverwaltung (F.) zum Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanztermingeschäften durch den Gemeinderat (GR) abgegeben.

Mit Vorlage an den Gemeinderat vom 25.3.2011 sei bereits die Genehmigung der Klagsführung gegen die X. vorbereitet worden. Als einer der Eckpfeiler für die Klage werde in dieser Vorlage insbesondere die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts hervorgehoben.

Herr Univ.-Prof. Dr. M. L. habe am 19.5.2011 sein Rechtsgutachten präsentiert, welchem umfangreiche Recherchen zum Sachverhalt vorausgegangen seien. Zu diesem Zeitpunkt sei der maßgebliche Sachverhalt weitgehend aufgearbeitet gewesen.

Mit Schreiben des P. vom 23.5.2011 an die Staatsanwaltschaft Linz sei „zur Wahrung unseres Rechts als Privatbeteiligte und im Zusammenhang mit den Erhebungen bzw. Vorbereitungen des P. in disziplinarrechtlicher Hinsicht“ um Übermittlung der relevanten Aktenteile ersucht worden.

Das P. habe mit Schreiben vom 19.12.2011 Disziplinaranzeige erstattet. Der Einleitungsbeschluss vom 3.2.2012 sei am 6.2.2012 dem Beschwerdeführer zugestellt worden.

Im Strafverfahren wegen Untreue nach § 153 Abs. 1 und 2 2. Fall StGB sei mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 11.12.2013, 23 Hv 79/13k, der Beschwerdeführer von sämtlichen gegen ihn erhobenen Vorwürfen freigesprochen worden. Dieser Freispruch sei mit 1.4.2014 in Rechtskraft erwachsen.

 

Verjährung sämtlicher angeblicher Dienstpflichtverletzungen gem. § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002

 

Es sei nicht entscheidend, woher die Kenntnis der Disziplinarkommission stamme. Es komme auch nicht darauf an, ob die Kenntnis durch eine Disziplinaranzeige seitens der Dienstbehörde oder auf andere Art und Weise erlangt werde. Es genüge bereits Wissen um die wesentlichen Sachverhaltselemente. Dabei reiche schon die Kenntnis eines Verhaltens des Beamten, das den Verdacht einer schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten nahelegt.

Spätestens ab Beginn der Berichterstattung in der Presse ab November 2010 sei der S. und die daraus der Stadt Linz drohenden Nachteile das bestimmende Thema in der gesamten Stadtverwaltung schlechthin und auch allen Mitarbeitern der Stadtverwaltung bekannt gewesen.

MMag. A. A., der seit 1.1.2011 der Disziplinarkommission als Mitglied angehört habe, habe am 1.12.2010 den Aktenvermerk der P. zur Frage der Zulässigkeit der Beauftragung der F. zum Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanztermingeschäften durch den GR verfasst und zu diesem Zeitpunkt jedenfalls Kenntnis von den wesentlichen Sachverhaltselementen der vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen gehabt. Somit habe die Disziplinarkommission spätestens ab 1.1.2011 Kenntnis im Sinn des § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 gehabt.

Zum Zeitpunkt der Zustellung des Einleitungsbeschluss am 6.2.2012 seien sohin die 6-monatige Frist abgelaufen und sämtliche Dienstpflichtverletzungen bereits verjährt gewesen.

 

Die belangte Behörde habe keine Feststellungen darüber getroffen, wann sie von den verfahrensgegenständlichen Dienstpflichtverletzungen Kenntnis erhalten habe. Bei richtiger Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung hätte die belangte Behörde festgestellt, dass Kenntnis der Dienstpflichtverletzungen spätestens ab 1.1.2011 bestand.

 

Es erscheine überdies verfassungsrechtlich, insbesondere im Hinblick auf eine Verletzung des Gleichheitssatzes, höchst bedenklich, dass auf die Kenntnis der Disziplinarkommission und nicht der Dienstbehörde abgestellt wird. Aus den Erläuternden Bemerkungen, der Judikatur und „Das Disziplinarrecht der Beamten⁴, 2010, S. 65f (Kucsko-Stadlmayer) zu der zu § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 korrespondierenden Bestimmung des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, nämlich § 94 Abs. 1 Z 1, ergebe sich, dass primär auf die Kenntnis der Dienstbehörde abzustellen sei. Es solle zum Schutz des betroffenen Beamten verhindert werden, dass die entsprechenden Informationen von den Behörden nicht weitergegeben werden, um den Lauf der Verjährung nicht in Gang zu setzen. Bei Fehlen entsprechender Verjährungsbestimmungen bestehe die Gefahr, dass diese Behörde auch lang zurückliegende Dienstpflichtverletzungen als Druckmittel gegen den Beamten ins Treffen führen könne.

Die Dienstbehörde habe es in der Hand, der in § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 normierten Verfolgungsverjährung jegliche Wirkung zu nehmen, indem sie Dienstpflichtverletzungen, obwohl ihr diese bereits bestens bekannt sind, einfach nicht der Disziplinarkommission anzeigt. Die Dienstbehörde habe sich im gegenständlichen Fall fast eineinhalb Jahre Zeit gelassen, bis sie Disziplinaranzeige an die Disziplinarkommission erstattet hat. Der Bürgermeister sei Vorstand des Magistrates und für dessen Geschäftsführung verantwortlich. Der Bürgermeister der Stadt Linz sei jedenfalls ab Juli 2010 in Kenntnis des wesentlichen Sachverhalts gewesen. Die beklagte Behörde hätte bei richtiger Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung festgestellt, dass die Dienstbehörde bereits ab Juli 2010 Kenntnis von den wesentlichen Sachverhaltselementen hatte.

Wäre das Verhalten des Beschwerdeführers nach dem BDG zu beurteilen, wäre unabhängig davon, wann die Disziplinarkommission Kenntnis erlangt hat, jedenfalls Verjährung eingetreten. Es gebe überhaupt keinen sachlichen Grund, derartig massiv zwischen Bundesbeamten und Beamten der Stadt Linz zum Nachteil der Letztgenannten zu differenzieren. Im Sinne des Gebots zur verfassungskonformen Interpretationen von Gesetzen sei daher § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 so auszulegen, dass hinsichtlich sämtlicher vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen Verjährung eingetreten sei.

 

Verjährung sämtlicher angeblicher Dienstpflichtverletzungen wegen fehlender Konkretisierung der Tatzeiträume im Einleitungsbeschluss

 

Erstmals sei in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.6.2014 zu den jeweils vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen konkretisiert worden, wann oder ab wann die pflichtwidrigen Unterlassungen begangen wurden. Die rechtliche Bedeutung des Einleitungsbeschluss liege darin, dem wegen einer Dienstpflichtverletzung beschuldigten Beamten gegenüber klarzustellen, hinsichtlich welcher Dienstpflichtverletzungen ein Disziplinarverfahren innerhalb der Verjährungsfrist eingeleitet wird. Die angelastete Tat sei nicht nur nach Ort und sonstigen Tatumständen, sondern auch nach der Zeit zu konkretisieren. Bis zur Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.6.2014 sei nicht überprüfbar gewesen, ob die Einleitung innerhalb der Verjährungsfrist erfolgt sei. Die Aufforderung zur Rechtfertigung sei am 16.6.2014 zugestellt worden. Erst zu diesem Zeitpunkt seien die konkreten Tatzeiträume bekannt gegeben worden, weshalb auch aus diesem Grunde Verjährung eingetreten sei.

 

Verjährung hinsichtlich Unterlassung der Dokumentation sowie Einholung der GR-Zustimmung und aufsichtsbehördlichen Genehmigung gemäß § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002

 

Die fünfjährige Verjährungsfrist sei zum Zeitpunkt der Zustellung des Einleitungsbeschlusses bereits abgelaufen gewesen, weil diese vorgeworfenen Unterlassungen nicht der Hemmung gem. § 104 Abs. 3 Oö. StGBG 2002 unterliegen würden.

Eine Auslegung, die nur mangels Verjährung zu einer Strafbarkeit gelange, indem dass Verjährungsbestimmungen anderer Gesetze unter Hinweis auf legistische Fehlleistungen des Gesetzgebers analog angewendet werden, verstoße eindeutig gegen das verfassungsgesetzlich verankerte Legalitätsprinzip sowie auch gegen das auch im Disziplinarrecht geltende Analogieverbot. Dies habe auch der VwGH beispielsweise in seiner Entscheidung vom 16.12.1997, 96/09/0149, sehr deutlich formuliert.

Der Landesgesetzgeber habe seine Überlegungen ganz klar offen gelegt. Er wollte bei Unterlassungsdelikten – anders als bei Dienstpflichtverletzungen, die in einer aktiven Handlung bestehen – absolute Verjährungsgrenze im Ausmaß von 5 Jahren ab Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung vorsehen. Lediglich bei solchen Dienstpflichtverletzungen, welche sogar zu einer strafgerichtlichen Verurteilung führen, erscheine ihm diese Vorstellung nicht mehr gerechtfertigt und solle daher statt der disziplinarrechtlichen Verjährungsfrist die für das betreffende Delikt vorgesehene strafrechtliche Verjährungsfrist gelten.

Nach § 104 Abs. 5 Oö. StGBG setze die Verlängerung der Verjährungsfrist eindeutig voraus, dass es zu einer strafrechtlichen Verurteilung gekommen ist, was aber im konkreten Fall gerade nicht eingetreten sei. In den Gesetzesmaterialien werde nicht eindeutig darauf abgestellt, ob das Unterlassungsdelikt Gegenstand eines Strafverfahrens ist, sondern fordert darüber hinausgehend, dass die Tat zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt hat.

Alleine durch die Verwendung des Begriffs „jedenfalls“ in § 104 Absatz 6 Oö. StGBG werde eindeutig klargestellt, dass es sich um eine absolute Verjährungsfrist handelt, welche nur in den im nächsten Satz ausdrücklich angeführten Ausnahmen nicht gelte. Dort finde sich kein Verweis auf die Hemmungsbestimmungen nach § 104 Absatz 3 Oö. StGBG, so dass diese nach dem Willen des Gesetzgebers bei Unterlassungsdelikten eindeutig nicht zur Anwendung kommen sollte. Dies stehe auch im Einklang mit § 104 Absatz 3 Oö. StGBG selbst, da dieser die Hemmung nur für die Fristen gemäß Abs. 1 und 2, nicht aber gemäß Abs. 6 vorsehe.

 

Überdies seien die bekämpften Disziplinarerkenntnis in den Punkten I. 3. und 4. erhobenen Tatvorwürfe nie Gegenstand des Strafverfahrens gewesen, weshalb schon aus diesem Grund die gesamten Überlegungen der belangten Behörde auf den Seiten 17 ff des Disziplinarerkenntnisses hinfällig seien und keine Hemmung eingetreten sein könne.

Die in den Punkten I. 3. und 4. erhobenen Tatvorwürfe seien somit verjährt.

 

Keine Verpflichtung zur Information über von vornherein unannehmbare „Re-strukturierungsangebote“

 

Die Informationspflichten würden keineswegs so weit gehen, dass der Beschwerdeführer in seiner damaligen Funktion als F. den Finanzreferenten über jedes E-Mail, welches im Zusammenhang mit abgeschlossenen Geschäften zugegangen ist, informieren hätte müssen. Dies könne weder den zitierten Rechtsvorschriften entnommen werden, noch habe es ein derartiges Verständnis der Informationspflichten der damaligen Handhabung nicht nur in der Finanzdirektion sondern in der Magistratsverwaltung generell gegeben. Überdies handle es sich nicht um bedeutsame Angelegenheiten oder wichtige Geschäftsfälle.

Die „R.“ der X. vom 25.11.2008, 13.3.2009 und 26.6.2009 hätten von vornherein keine R. des S. bewirkt, da sie jeweils nur eine Absicherung einiger weniger Zinstermine umfasst und an der Grundstruktur des Geschäfts aber nichts geändert hätten. Darüber hinaus hätten sie der Stadt Linz zusätzliche Kosten verursacht.

Zum Zeitpunkt des Angebotes x hätte sich der EUR/CHF-Wechselkurs nach der L.-Krise wieder beruhigt gehabt. Die Prognosen seien weiterhin positiv gewesen. Die „Währungsanalyse Schweiz“ der R. Research vom 18.12.2008 habe den Kurs für Juli 2009 bei 1,54 und für Dezember 2009 bei 1,56 gesehen. Die Stadt Linz habe nach wie vor positive Cashflows erzielt. Aufgrund früherer Gespräche mit dem Finanzreferenten habe der Beschwerdeführer gewusst, dass auch er den Kauf/Verkauf von Optionen (wie in diesem Angebot enthalten) ablehne.

Zum Zeitpunkt des Angebots vom 13.3.2009 sei der EUR/CHF-Wechselkurs mit 1,5388 fast exakt beim vereinbarten Strike gelegen. Nur für den Zahlungstermin am 14.4.2009 hätte insgesamt CHF 1,3 Mio bezahlt werden müssen. Insgesamt sei bis zu diesem Zeitpunkt ein Zinsvorteil von mehr als CHF 10 Mio. für die Stadt erwirtschaftet worden.

Gerade im E-Mail der X. mit dem Angebot vom x sei der Beschwerdeführer darin bestärkt worden, dass kein Risiko für die Stadt Linz drohe. Demnach sei das Risiko bei maximal 2,7 % gelegen, da das Wechselkursverhältnis wieder zu Gunsten der Stadt Linz gestiegen gewesen sei. Überdies habe die X. in diesem E-Mail ausdrücklich festgehalten, dass keine Kurse unter 1,50 zu erwarten sind. Nachdem zu diesem Zeitpunkt sämtliche bisherigen Cashflows positiv zu Gunsten der Stadt gewesen seien, hätte es keine Notwendigkeit gegeben, die von der X. verlangten hohen Prämien für die Absicherung lediglich der nächsten beiden Zinstermine zu bezahlen.

 

Die Annahme dieser Angebote sei von vornherein ausgeschlossen gewesen. Eine Verpflichtung zur Information des Finanzreferenten könne aufgrund früherer Gespräche, dass auch für den Finanzreferenten unter den genannten Umständen eine Annahme des jeweiligen Angebotes ausgeschlossen sei, den von der belangten Behörde zitierten Bestimmungen sowie der bisherigen Praxis in der Magistratsverwaltung nicht angenommen werden. Müsste über jedes eingehende E-Mail in der F. informiert werden, so würde es aufgrund der hohen Anzahl zu einer erheblichen Erschwerung des Geschäftsbetriebs sowohl in der F. als auch beim Finanzreferenten kommen.

Die belangte Behörde habe keine Feststellungen getroffen, ob und gegebenenfalls welche Vor- oder Nachteile die gegenständlichen Angebote der X. für die Stadt Linz gehabt hätten, ob ihre Annahme überhaupt in Betracht gekommen wäre sowie weiters, welche Praxis in der F. sowie generell in der Magistratsverwaltung hinsichtlich der Information anderer Dienststellen und politischer Organe über täglich eingehende E-Mails bestanden habe. Eine Annahme der gegenständlichen Angebote sei nicht in Betracht gekommen. In der F. sowie in der  Magistratsverwaltung generell sei es nicht üblich gewesen, andere Dienststellen oder politische Organe über jedes, einen bestimmten Geschäftsfall betreffendes eingehendes E-Mail unabhängig von seiner Bedeutung und Relevanz zu informieren und diese Praxis sei von der Dienstbehörde bisher geduldet bzw. konkludent gebilligt worden. Es sei der objektive Tatbestand nicht erfüllt und darüber hinaus auch subjektiv nicht vorwerfbar.

 

Bedingungen des S. ausreichend dokumentiert

 

Der wesentliche Inhalt des S. ergebe sich aus der geführten E-Mail-Korrespondenz und sei dadurch ausreichend dokumentiert. Wenn ein Rechtsgeschäft durch schriftliche Unterlagen ausreichend dokumentiert ist, bedürfe es keiner darüber hinausgehenden Dokumentation.

Die Art und Weise der Dokumentation durch die geführte E-Mail-Korrespondenz habe den bei der F. seit vielen Jahren gepflogenen Usancen entsprochen und sei von der Dienstbehörde bisher stets so geduldet bzw. konkludent gebilligt worden.

Die vorgeworfene Dienstpflichtverletzung sei weder in objektiver Hinsicht noch in subjektiver Hinsicht erfüllt.

Weiters sei nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die belangte Behörde den Beginn der Unterlassung mit x angenommen hat. Die Gespräche mit der X. betreffend S. hätten bereits Ende Dezember 2006 begonnen. Das erste schriftliche Angebot der X. sei vom 31.1.2007. Deswegen sei der Beginn der vorgeworfenen Unterlassung jedenfalls vor 31.1.2007 gewesen.

 

Keine subjektive Vorwerfbarkeit der unterlassenen Einholung der                   GR-Zustimmung und der aufsichtsbehördlichen Genehmigung

 

Der Beschwerdeführer sei irrtümlich davon ausgegangen, aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 3.6.2004 zum Abschluss des gegenständlichen S.  bevollmächtigt worden zu sein, und zwar ohne dafür zusätzlich weitere Genehmigungen einholen zu müssen. Dies sei insbesondere deshalb keine „unglaubwürdige Schutzbehauptung“, weil über die Frage, ob der Beschwerdeführer zum Abschluss des S. bevollmächtigt war, in Vorbereitung des zwischen der Stadt Linz und der X. anhängigen Zivilverfahrens beim Handelsgericht Wien sogar Gutachten von Universitätsprofessoren der Rechtswissenschaften eingeholt werden mussten und bis jetzt in diesem Zivilverfahren von namhaften Juristen völlig konträre Rechtsmeinungen vertreten werden würden.

 

Auch innerhalb der Stadt Linz seien lange Zeit sämtliche damit befassten Stellen der Auffassung gewesen, dass keine zusätzlichen Genehmigungen erforderlich wären. So habe beispielsweise die P. noch in seiner Stellungnahme vom 1.12.2010 zum Gemeinderatsbeschluss vom 3.6.2004 unter anderem Folgendes ausgeführt:

„Aufgrund der in § 46 Abs. 1 Z 2 StL. 1992 normierten Oberaufsicht über die Geschäftsführung ist nach Auffassung der P. eine solche direkte Beauftragung der F. grundsätzlich möglich und rechtskonform. Ein derartiger Grundsatzbeschluss samt Beauftragung zur weiterführenden Umsetzung durch die Stadtverwaltung entspricht zudem langjähriger Praxis (wie z. B. bei Darlehensaufnahmen).“

 

Daher sei auch der Abschluss des S. als zulässig zu subsumieren gewesen. Wenn die Zulässigkeit eines Grundsatzbeschlusses für Darlehensaufnahmen und deren selbstständige Umsetzung durch die Stadtverwaltung befürwortet werde, müsse dies umso mehr für den gegenständlichen S. gelten, bei welchem zusätzlich noch die Vorfrage zu klären ist, ob diese überhaupt einem Darlehen gleich zu halten sei.

 

Jeder Amtsbericht, auch jener vom 13.5.2004 betreffend den Gemeinderatsbeschluss vom 3.6.2004, werde einer formalrechtlichen Prüfung durch das P. unterzogen. Entsprechend einer „Checkliste“ werde seitens des P. unter anderem auch die Zuständigkeit des entsprechenden Kollegialorgans zur Beschlussfassung einer eingehenden rechtlichen Überprüfung unterzogen.

Der Beschwerdeführer habe gegenüber dem P. nicht nur ausdrücklich offen gelegt, dass die Ermächtigung der F. auch den Abschluss von Zinsaustauschgeschäften (S.) – um nichts anderes handle es sich bei den angesprochenen Finanztermingeschäften – umfassen solle, sondern auch zugleich die als passend angesehene Rechtsgrundlage, aufgrund derer die Beschlussfassung erfolgen sollte (§ 46 Abs. 1 Z 9 StL. 1992). Die P. habe offensichtlich nach rechtlicher Überprüfung des Amtsberichtes keinerlei Grund zur Beanstandung gesehen. Der Beschwerdeführer habe daher davon ausgehen dürfen, dass der Abschluss von S. durch den (später erlassenen) Gemeinderatsbeschluss vom 3.6.2004 jedenfalls gedeckt sein würde.

 

Der P. sei auch die im Zusammenhang mit Immobilienkaufverträgen der I. erörterte Thematik der aufsichtsbehördlichen Genehmigung bekannt gewesen. Sie habe sie im Aktenvermerk vom 1.12.2010 als bisherige langjährige Praxis verteidigt, wonach für die Aufnahme von Darlehen ein Grundsatzbeschluss samt Beauftragung zur weiterführenden Umsetzung durch die Stadtverwaltung genüge. Umso weniger könne dem Beschwerdeführer, der kein Jurist sei, vorgeworfen werden, er hätte aus der Auseinandersetzung zwischen der Stadt Linz und dem Land Oberösterreich rund um die Genehmigungspflicht von Immobilienkaufverträgen der I. die Schlussfolgerung ziehen müssen, dass die oben aufgezeigte und von der P. sogar noch Ende 2010 als zulässig qualifizierte langjährige Praxis damit nicht mehr möglich sei.

Überdies sei auch das Kontrollamt von einer rechtswirksamen Ermächtigung ausgegangen. Dies ergebe sich aus einem Bericht des Kontrollamtes-Stadtrechnungshof betreffend den Rechnungsabschluss 2007 vom 23.9.2008. Dort sei auf Seite 21 ausdrücklich auf die seitens der Stadt Linz abgeschlossenen Zinssicherungsgeschäfte (Terminkontrakte) Bezug genommen worden und werde in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der Abschluss dieser Terminkontrakte „mit GRB vom 3.6.2004“ genehmigt worden sei. In diesem Bericht sei wörtlich davon die Rede, dass nicht auszuschließen sei, „dass auch die Stadt Linz in Zukunft einmal Ausgleichszahlungen leisten wird müssen“.

In der Finanzausschusssitzung vom 4.5.2006, in der der Beschwerdeführer über die Zinsensituation im Euro- und Schweizer-Franken-Bereich berichtet habe, sei als Sicherungsinstrument ausdrücklich „ein Zins-S. in Fixzins“ überlegt worden. Dieses Modell sei dahingehend erklärt worden, dass „der derzeit variable Zinssatz gegen einen festen Zinssatz getauscht wird“. Stadtrat Dr. M. habe zu diesem S. in dieser Sitzung ausgeführt, dass hierfür „kein gesonderter Gemeinderatsbeschluss erforderlich [wäre], da Maßnahmen des D.-Managements mit GR-Beschluss vom 3.6.2004 an die F.- und V. delegiert wurden“. Für den Beschwerdeführer habe keinerlei Grund dafür bestanden, an dieser Einschätzung von Stadtrat Dr. M. zu zweifeln.

Auch die Mitglieder des Finanzausschusses hätten keine Zweifel an der rechtswirksamen Ermächtigung der F. gehabt, da in den ihnen vorgelegten Berichten „Maßnahmen des D.-Managements“ sich stets der einleitende Satz befunden habe, dass „die F.- und V. mit Beschluss des Gemeinderates vom 3.6.2004 ermächtigt wurde, das Fremdfinanzierungsportfolio durch den Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanzterminkontrakten hinsichtlich Finanzierungsform, Laufzeit und Zinssätzen zu optimieren“. Diese Ermächtigung sei zu keiner Zeit von den Mitgliedern hinterfragt worden.

 

Diese dem Beschwerdeführer hier unterlaufene Fehleinschätzung wäre ihm aufgrund der derart schwierigen Rechtsfrage keinesfalls vorzuwerfen gewesen.

 

Fehlerhafte Anwendung der Grundsätze über die Strafbemessung (für den Fall, dass vom Vorliegen von Dienstpflichtverletzungen ausgegangen werde)

 

Als Erschwerungsgründe dürften nur solche Schäden berücksichtigt werden, die adäquat kausal durch die vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen entstanden sind. Der hohe der Stadt Linz drohende Schaden sei nicht durch die Dienstpflichtverletzungen des Beschwerdeführers, sondern durch den Abschluss des S. entstanden. Die belangte Behörde habe derartiges auch nicht einmal behauptet, geschweige denn begründet. Überdies stehe derzeit noch gar nicht fest, ob sich die drohenden Schäden auch tatsächlich verwirklichen.

 

Im bekämpften Disziplinarerkenntnis sei nicht näher begründet worden, woran der Erschwerungsgrund der Verletzung der erhöhten Sorgfaltspflicht von Gruppenleitern zu messen wäre. Es fehle die Darlegung, welche erhöhte Sorgfaltspflicht der Beschwerdeführer beispielsweise bei den drei „R.“ der X. im Hinblick auf die unterlassene Informationspflicht anwenden hätte sollen. Dies gelte sinngemäß auch für die vorgeworfene Unterlassung der Dokumentation.

 

Es könne bei der unterlassenen Einholung der GR-Zustimmung sowie der aufsichtsbehördlichen Genehmigung nicht einerseits eine angeblich bestehende erhöhte Sorgfaltspflicht als Erschwerungsgrund gewertet werden und gleichzeitig „die hinsichtlich GR-Beschluss vom 3.6.2004 vorliegende schwierige Rechtslage“ als Milderungsgrund berücksichtigt werden.

 

Bei den Milderungsgründen habe die belangte Behörde nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer im Sinne des § 34 Abs. 1 Z 19 StGB als Konsequenz der S.-Angelegenheit im Einvernehmen mit der Stadt Linz zunächst als F. und später auch als Geschäftsführer der I. mit der Konsequenz erheblicher Geldgehaltseinbußen zurückgetreten sei. Als F. sei der Beschwerdeführer in FL 3/12 eingestuft gewesen und habe im Februar 2011 ein Bruttogehalt inklusive aller Zulagen von EUR 11.567,16 erhalten. Nach dem Rücktritt sei er in FL 7/12 eingestuft gewesen und habe im April 2011 ein Bruttogehalt inklusive aller Zulagen von EUR 8.190,45 erhalten. Dieser erhebliche wirtschaftliche Nachteil überschreitet bei weitem, gerechnet ab Rücktritt bis zur Pensionierung, den nach § 102 Abs. 1 Z 3 Oö. StGB vorgesehenen Strafrahmen (Geldstrafe bis zu Höhe von 5 Monatsbezügen). Dies sei bei der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen.

Weiters seien die Kosten von rund EUR 200.000 (wobei derzeit sogar noch offene Honorarverbindlichkeiten bestehen), deren Ersatz die Stadt Linz endgültig abgelehnt habe, obwohl sie dazu eine arbeitsrechtliche Verpflichtung treffen würde, bei der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigen.

Zusätzlich wäre zu berücksichtigen gewesen, dass der Beschwerdeführer seit 25 Jahren für die Stadt Linz mit vollem Einsatz tätig gewesen sei und auch den S. ausschließlich in dem Bestreben abgeschlossen habe, die Zinslast zu optimieren.

Es sei auch im Sinne des § 34 Abs. 1 Z 18 StGB zu berücksichtigen gewesen, dass die zur Last gelegte Tat vor langer Zeit begangen wurden und sich der Beschwerdeführer seither wohl verhalten habe.

Jedenfalls würden alle Voraussetzungen des § 124 Abs. 4 Oö. StGBG vorliegen, weshalb von der Verhängung einer Strafe abzusehen gewesen wäre. Zumindest hätte die verhängte Geldstrafe gemäß § 124 Abs. 1 Oö. StGBG zur Gänze bedingt nachgesehen werden müssen.

Die für den Beschwerdeführer sprechenden Milderungsgründe seien nicht ausreichend berücksichtigt und die Erschwerungsgründe nicht richtig gewertet worden, weshalb das Strafausmaß mit Rechtswidrigkeit belastet sei.

 

Der Beschwerdeführer stellte die Anträge

·         auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung,

·         das angefochtene Disziplinarerkenntnis ersatzlos zu beheben und das Disziplinarverfahren einzustellen,

·         in eventu das angefochtene Disziplinarerkenntnis dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer von den wider ihn erhobenen Vorwürfen freigesprochen werde,

·         in eventu das angefochtene Disziplinarerkenntnis aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen,

·         in eventu von der Verhängung einer Strafe abzusehen,

·         in eventu die verhängte Strafe herabzusetzen und/oder zur Gänze bedingt nachzusehen.

 

Der Beschwerdeführer regte an, hinsichtlich § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002, insoweit diese Bestimmung auf die Kenntnis der Disziplinarkommission und nicht der Dienstbehörde abgestellt wird, ein Normprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten, da diese Bestimmung gleichheitswidrig zu sein scheint.

 

I. 4. Am 11. November 2014 langte der Verfahrensakt beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ein. Die Disziplinarkommission, Disziplinarsenat II, beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

I. 5. Der Beschwerdeführer teilte aufgrund einer Anfrage des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich am 13. Februar 2015 schriftlich mit, dass die Spruchpunkte I.5. bis I.7. des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses der belangten Behörde nicht von der Beschwerde mitumfasst sind.

 

I. 6. Am 18. März 2015 hat die zuständige Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich Akteneinsicht in den gerichtlichen Strafakt Zl. 23 Hv 79 beim Landesgericht Linz genommen und von folgenden Dokumenten, die sich noch nicht im Akt befunden haben, eine Kopie angefertigt: anonyme Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Linz vom 12. April 2011, Amtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft Linz an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz vom 3. Mai 2011, Anordnung von sicherheitsbehördlichen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft an das Landeskriminalamt OÖ vom 3. Mai 2011.

 

I. 7. Mit Schreiben vom 13. April 2015 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und zog somit  seinen diesbezüglich in der Beschwerde gestellten Antrag zurück.

 

Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 20. April 2015 auch auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und der Zurückziehung des Antrages des Beschwerdeführers zugestimmt.

 

Die Zustimmung zur Zurückziehung des Antrages auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung erteilte mit Schreiben vom 22. April 2015 auch die für den Beschwerdeführer zuständige Dienstbehörde.

 

I. 8. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich richtete noch zu klärende Fragen an den Beschwerdeführer, den Magistrat der Landeshauptstadt Linz und das Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales. Diese wurden mit Schriftsätzen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (jeweils) vom 15. Mai 2015 übermittelt.

 

Die Direktion Inneres und Kommunales des Amtes der Oö. Landesregierung hat mit Schreiben vom 11. Mai 2015 zusammenfassend bekanntgegeben, dass im Zeitraum von 2004 bis einschließlich 2010 von 10 Gemeinden insgesamt 17 F.geschäfte, davon 10 S.-Verträge, abgeschlossen wurden. Es waren Gemeinden in den Größenklassen 0-10.000 Einwohner und über 100.000 Einwohner. Fünf dieser Gemeinden haben die Direktion Inneres und Kommunales des Amtes der Oö. Landesregierung darüber informiert. In keinem dieser Fälle habe eine Genehmigungspflicht bestanden.

 

Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 12. Mai 2015 im Wesentlichen Folgendes mitgeteilt:

 

Seit Februar 1993 gäbe es eine formelle Prüfung von Anträgen an die Kollegialorgane Stadtsenat und Gemeinderat durch die heutige P. (Präsidium, Personal, Organisation) zum Zweck der statutenkonformen Qualitätssicherung vor deren Beschlussfassung.

Die konkrete formale Prüfung umfasse folgende Punkte:

·         Sind die Bestimmungen des BVergG 2006 formal eingehalten? (Anm: nur bei Vergabeverfahren)

·         Ist in der Vorlage an das Kollegialorgan der Hinweis auf die Zuständigkeit des zur Beschlussfassung vorgesehenen Kollegialorganes enthalten?

·         Ist die Zuständigkeit des vorgesehenen Kollegialorganes gegeben?

·         Wurden die im Dienstweg erforderlichen Unterschriften eingeholt?

·         Ist die Unterschrift des zuständigen (32 Abs. 6 i.V.m. § 34 Abs. 1 StL. 1992) bzw. des sachlich in Betracht kommenden (§ 48 StL.) Stadtsenats-Mitgliedes angebracht?

·         Liegen besondere Anwesenheits- und/oder Beschlussfassungserfordernisse vor?

 

Die Verantwortung vor allem für den Inhalt der Vorlagen und Anträge liege bei der erstellenden Dienststelle bzw. im Falle einer Mitwirkung bei der rechtsberatenden Dienststelle.

 

Seit 2013 sei im P. unter anderem gewährleistet, dass die formale Antragsprüfung auch durch Einbeziehung eines/einer Juristen/-in vorgenommen werde.

 

Die Aufgabe der konkreten Prüfung, ob für eine Angelegenheit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung einzuholen ist bzw. ob hinsichtlich der Notwendigkeit einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung eine Anfrage an die Aufsichtsbehörde zu richten ist, finde in der Geschäftsverteilung keine Erwähnung. Faktisch sei bzw. werde diese (konkrete Prüfungs-)Aufgabe grundsätzlich von der jeweils fachlich zuständigen Dienststelle wahrgenommen, weshalb sie im konkreten Fall nicht dem P. oblag.

 

Es gäbe keine expliziten schriftlichen internen Regelungen, was als „bedeutsame Angelegenheit“ gemäß § 8 Abs. 4 GEOM zu beurteilen ist. Dies sei jeweils einzelfallspezifisch zu beantworten, jedoch unter Berücksichtigung der jeweils maßgeblichen Parameter (bspw. unter Bedachtnahme auf das Ansehen der Stadt und allfällige konkrete finanzielle Auswirkungen).

 

Für Finanzierungsgeschäfte werde in der städtischen F.  grundsätzlich ein Akt angelegt, so auch im Zeitraum 2007 bis 2009. Für den Geschäftsfall „S.“ konnte kein derartiger Akt aufgefunden werden. Konkrete Vorgaben über die Dokumentation von Finanzgeschäften habe es nicht gegeben.

 

Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2015 zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes aus:

 

·         persönliche Verhältnisse:

-      seit Mai 2015 Nettoeinkommen in Höhe von € 3521,31 (brutto € 6544,20);

-      Sorgepflicht für Sohn (geb. 19.., Masterstudium „Supply Chain Management“ an der W.) und Tochter (geb. 19.., Bachelorstudium „Journalismus und Public Relations“ an der J.);

-      Vermögen: Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ x, KG x K. mit Einfamilienhaus (geschätzter Wert dieser Hälfte ca. € 150.000, teilweise verpfändet), Wertpapierdepot (ca. € 19.700, verpfändet), Zukunftsvorsorge (ca. € 11.100, verpfändet), Wertpapierdepot (ca. € 14.000), Bausparvertrag (ca. € 3500), KFZ S., Baujahr 2008

-      Schulden: derzeit ca. € 85.800 für Finanzierung der rechtlichen Vertretung, wobei noch nicht alle erbrachten Beratungsleistungen abgerechnet wurden.

 

·         Information an Finanzreferenten:

-      Information über Struktur und Erfolg der beschlossenen Finanzgeschäfte erfolgte schriftlich durch D.-Management Berichte für Finanzausschusssitzungen (ca. zehnmal pro Jahr); beim S. wurde jeweils anlässlich der halbjährlichen Zahlungstermine über die der Stadt Linz zukommenden und von ihr zu leistenden Zahlungen berichtet.

-      Information am 8.2.2007 über Zinssicherungsangebot der X. hinsichtlich einem zu zahlenden Fixzins bei einem gewissen Strike-Preis von damals 0,24 % und einem ab einem gewissen Strike-Preis zu zahlenden Zinssatz ähnlich wie der aus dem S. vom 26.9.2006 bekannten Formel;

-      Information im Februar 2008 über die im 1.2.2008 in Wien bei  der X. stattgefundenen Besprechung

-      Information über ein Abänderungsangebot der X., welches im 5.11.2008 in L. unterbreitet wurde, das eine Laufzeitverlängerung von 1,5 Jahren vorsah;

-      Amtsbericht vom 13.5.2004 sah ausdrücklich die der Geschäftsgruppe „Finanz-und Vermögensverwaltung“ einzuräumende Ermächtigung im Einvernehmen mit dem Finanzreferenten und gegen Berichterstattung über die Aktivitäten im Finanzausschuss vor

-      Information bei Geschäften, bei denen ein Beschluss eines Gemeindeorgans erforderlich ist (z. Bsp.: bei Überschreiten der in § 46 Abs. 1 StL. 1992 vorgesehenen Wertgrenzen), weil Finanzreferent entsprechenden Antrag im zuständigen Gemeindeorgan zu stellen hatte.

 

·         Dokumentation:

-      keine magistratsweit noch innerhalb der Geschäftsgruppe F. konkrete Regelungen über die Durchführung eines der G. entsprechenden Dokumentationserfordernisses vorhanden,

-      elektronischer Akt in der F. nur im Bereich des Finanzrechts- und Steueramtes implementiert; in anderen Bereichen Papierakt in Koexistenz mit der elektronischen Speicherung elektronisch vorliegender Unterlagen;

-      keine konkreten Vorgaben existent über das Archivieren von in elektronischer Form vorliegenden Unterlagen (entweder elektronisch archivieren oder auszudrucken und Papierakt anschließen);

-      dem jeweiligen Bearbeiter überlassen, die optimale Dokumentationsform zu finden;

-      Die in Papierform vorliegenden Schriftstücke habe der Beschwerdeführer in einem Papierakt gesammelt und die ihm relevant erscheinenden elektronischen Unterlagen auf seinem PC gespeichert. Aufgrund der beschränkt zur Verfügung stehenden Speicherkapazität, habe der Beschwerdeführer die für ihn nicht mehr relevant erscheinenden elektronischen Unterlagen von Zeit zu Zeit gelöscht.

-      Die Administration der Ein- und Auszahlungen der Finanzgeschäfte (sowohl Darlehen als auch Derivate) sei durch einen Mitarbeiter der Abteilung „Haushalt und Beteiligungsmanagement“ in welcher für jedes Finanzierungsgeschäft ein eigener Papierakt geführt wurde, erfolgt. Auszahlungen, die von der Stadt Linz zu leisten waren, sind in der Abteilung „Buchhaltung“ abgelegt worden.

 

I. 9. Jeweils mit Schreiben vom 15. Juni 2015 wurden dem Beschwerdeführer, der Disziplinarkommission und der Dienstbehörde die zu den noch zu klärenden Fragen abgegebenen Stellungnahmen in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis vorgelegt und ihnen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Innerhalb der gesetzten Frist von zwei Wochen langten die Stellungnahmen der Disziplinarkommission und der Dienstbehörde ein. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers langte – nach beantragter und genehmigter Fristverlängerung – am 8. Juli 2015 ein.

 

In diesen Stellungnahmen wurde zu den bisher gemachten Äußerungen zusammenfassend Folgendes ergänzend ausgeführt:

 

Disziplinarkommission:

·         April-Gehalt betrug brutto 6.714,22 Euro, netto 3.608,29 Euro; das Mai-Gehalt war krankheitsbedingt gekürzt und betrug brutto 6.544,20 Euro, netto 3.521,31 Euro; bei Rückkehr aus dem Krankenstand würde das Gehalt in Höhe des Aprils wieder aufleben.

·         Der Disziplinarkommission seien im Zuge des Verfahrens I. Instanz keine Protokolle des Finanzausschusses übermittelt worden, weshalb die sich darauf beziehenden Aussagen des Beschwerdeführers von ihr nicht überprüfbar seien.

·         Nach magistratsweiter Verwaltungspraxis sei selbstverständlich in jedem wichtigen Fall der Referent/die Referentin zu informieren. Bei den gegebenen Wertgrenzen des S. hätte dies eine Selbstverständlichkeit sein müssen.

·         Hinsichtlich Dokumentationspflicht  sei § 19 Absatz 1 GEOM so eindeutig, dass es für eine (Spitzen-)Führungskraft keiner Spezifizierung bedürfe.

·         Selbstverständliche Praxis im Magistrat Linz sei, dass Aktenvorgänge und Besprechungen dokumentiert werden.

·         Allgemeine zentrale Laufwerke und auch „persönliche Laufwerk P“ stünden jeweils mit genügend Kapazitäten für Speicherdokumentation zur Verfügung. Die jeweilige Festplatte von PC und Laptop hätten eine genügend hohe Anzahl an Gigabytes Speichervolumen zur Verfügung. Für die Abspeicherung von    E-Mail, Word-Dokumenten und dergleichen werde zudem nur vergleichsweise wenig Kapazität benötigt.

·         Das „Outlook-System“ habe nur beschränkte Speicherkapazität, weshalb MitarbeiterInnen angehalten sind, wichtige E-Mails und deren Anhänge auf dem zur Verfügung stehenden Laufwerken abzuspeichern.

·         Die Dokumentation der wesentlichen Aktenteile sei vom federführenden Bearbeiter, im konkreten Fall vom Beschwerdeführer, zu tätigen.

 

Magistrat der Landeshauptstadt Linz:

·         Es könne davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer im Bericht an den Finanzausschuss vom 15. Mai 2008 den negativen Marktwert des S. von rund € 17 Mio. kannte. Über bereits vorliegende R.vorschläge der X. habe er im Finanzausschuss dennoch nicht berichtet.

·         Im Urteil des Landesgerichts Linz vom 11. Dezember 2013, Zl. 23 Hv 79/13k, sei festgestellt worden,

-      dass es anhand der Darstellung des S. in den D.-Managementberichten … den Mitgliedern des Finanzausschusses nicht möglich war zu erkennen, dass dieses Derivatgeschäft mit einem unbegrenzten Risiko für die Stadt Linz verbunden war (S. 26)

-      am 8.2.2007 über Derivategeschäfte, insbesondere über das S. nicht gesprochen worden sei und folglich auch die Struktur dieses Geschäftes und die Formel zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei (S. 19,35)

-      der Beschwerdeführer dem Finanzreferenten zum R. der X. vom 5.11.2008 erklärt habe, dass die Lage unproblematisch sei (S. 30).

·         In der Finanzausschusssitzung am 13.11.2008 habe der Beschwerdeführer über das im Schreiben vom 5.11.2008 enthaltene R. der X. nicht berichtet.

·         Der Beschwerdeführer habe über die Bestimmungen  hinsichtlich Informationspflicht (§ 48 StL. 1992, § 8 Abs. 4 GEOM) des sachlich zuständigen Mitgliedes des Stadtsenates in bedeutsamen Angelegenheiten seit vielen Jahren (beschäftigt seit 1.6.1989, Dienststellenleiter, F.) Kenntnis gehabt.

·         Vor Abschluss eines Rechtsgeschäftes habe ein Dienststellenleiter abzuklären, welche Gremien zu befassen sind. Der Beschwerdeführer hätte sich als F. – wie beim Magistrat Linz langjähriger Usus- dem „Finanzrechts-und Steueramt“ als rechtsberatende Dienststelle bedienen müssen.

·         Der Beschwerdeführer sei organisationsintern zuständig gewesen, das Verfahren für die Einholung einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung in Gang zu setzen. Bei fehlenden rechtlichen Kenntnissen, hätte er sich der jeweils rechtsbetreuenden Dienststelle unter Bekanntgabe der Struktur des Geschäftes bedienen müssen. Er allein sei in der Lage gewesen, zu beurteilen, ob das von ihm abgeschlossene S. einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung bedarf.

·         Es sei Aufgabe der Abteilungsleiterinnen und der Dienststellenleiterinnen dafür zu sorgen, dass die Mitarbeiterinnen eine ausreichend nachvollziehbare Aktengebarung an den Tag legen. Aufgabe der Führungskräfte sei, allfällige Mängel festzustellen, die Mitarbeiterinnen darauf hinzuweisen und die Mängel abzustellen, wenn sie ihnen bekannt werden bzw. offensichtlich sind.

·         Der für die Aufarbeitung des S. vom Beschwerdeführer übermittelte Papierakt sei in wesentlichen Teilen unvollständig gewesen. Dadurch sei es unmöglich, dass S. bzw. sein Zustandekommen vollständig nachzuvollziehen.

 

Beschwerdeführer:

·         Die Magistratsdirektion bestätige in ihrer Stellungnahme vom 15. Mai 2015, dass die P. auch die Zuständigkeit des für die Beschlussfassung vorgesehenen Kollegialorgans prüft, um verwaltungsintern eine statutenkonforme Qualitätssicherung von Kollegialanträgen in formeller Hinsicht vor deren Beschlussfassungen sicherzustellen.

·         Zum Zeitpunkt des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Juni 2004 sei die formale Antragsprüfung durch Juristen der P. vorgenommen worden.

·         Richtig sei, dass der Verkehr mit der Aufsichtsbehörde der P. oblag.

·         Nicht richtig sei, dass die jeweils fachlich zuständige Dienststelle zu prüfen habe, ob eine aufsichtsbehördliche Genehmigung notwendig sei. In der Praxis sei es auch so gewesen, dass derartige Rechtsfragen nie von der F. selbst geprüft worden sind. Die Zuordnung dieser Aufgabe finde in der Geschäftsverteilung keine Erwähnung.

·         Betreffend Informationspflicht seien die „maßgeblichen Parameter“ im konkreten Fall bei den R. nicht gegeben. Diese hätten keinen Einfluss auf das Ansehen der Stadt und hätten für die Stadt lediglich im Falle der Annahme negative finanzielle Auswirkungen gehabt.

·         Es sei nicht richtig, dass es für den Geschäftsfall „S.“ keinen Akt gegeben hätte oder ein solcher nicht aufgefunden worden wäre. Der ab x bestellte Leiter der S. habe Kenntnis von diesem Akt gehabt und habe sich beispielsweise im März 2010 anhand dieses Aktes Kenntnis über den Inhalt des S. verschafft. Diesbezüglich seien im Anschluss Gespräche mit dem Finanzstadtrat geführt worden. In der Abteilung „Haushalt und Beteiligungsmanagement“ sei für jedes Finanzierungsgeschäft ein eigener Papierakt geführt worden.

·         Die Magistratsdirektion bestätige, dass es keine konkreten Vorgaben über die Dokumentation von Finanzgeschäften gegeben habe.

 

Der Beschwerdeführer gab weiters ergänzend an, dass das reguläre Gehalt im Februar 2015 (vor dem Krankenstand) 8.041.67 Euro brutto (4.252,03 Euro netto) betrug. Mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2015 sei er überdies auf den Arbeitsplatz „Leiter der Abteilung Wirtschaft und EU“ im Geschäftsbereich Finanzen und Wirtschaft versetzt worden. Das Gehalt werde sich daher offenkundig noch einmal deutlich reduzieren.

 

I. 10. Der Vertreter des Beschwerdeführers nahm am 15. April 2015 und eine Vertreterin der Dienstbehörde am 19. Juni 2015 Akteneinsicht.

 

 

II.            1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt samt umfangreicher Beilagen, die abgegebenen Stellungnahmen und den unter I. 6. angeführten  Unterlagen.

 

II. 2. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war, der Beschwerdeführer auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und somit seinen ursprünglichen Antrag zurückgezogen hat, dem sowohl die belangte Behörde, die überdies ausdrücklich einen Verzicht abgab, als auch die zuständige Dienstbehörde zugestimmt haben, konnte gemäß § 24 VwGVG von der Durchfüh­rung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

II. 3. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht fest:

 

Der Beschwerdeführer ist Magister der Sozial- und Volkswirtschaft, seit 19.. bei der Landeshauptstadt Linz beschäftigt und steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis.

 

Mit x wurde er zum Leiter der S. bestellt. Am x wurde er zusätzlich zu dieser Funktion mit der Leitung der Geschäftsgruppe F.- und V. (F.) betraut. Mit x wurde dem Beschwerdeführer die Leitung der Dienststelle „W. der Stadt Linz“ (W.) – unter gleichzeitiger Entbindung von der Leitung der Dienststelle S. – übertragen.

 

Zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses erhielt der Beschwerdeführer ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 4.200 Euro.

Derzeit beträgt das monatliche Nettoeinkommen ca. 3.500 Euro. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer mit Pfandrechten belasteten Einfamilienhaushälfte. Weiters verfügt er über Wertpapierdepots (ca. 19.000 Euro – verpfändet; ca. 14.000 Euro), eine Zukunftsvorsorge (ca. 11.100 Euro, verpfändet), einen Bausparvertrag (ca. 3.500 Euro). Es bestehen Kreditschulden in der Höhe von ca. 85.800 Euro. Überdies ist der Beschwerdeführer für zwei studierende Kinder (geb. 19.. und 19..) sorgepflichtig.

 

Der F. der Landeshauptstadt Linz ist für die F.- und V. zuständig. Dem Leiter der S. obliegen neben der Leitung der Erstellung von Voranschlag, Rechnungsabschluss und mittelfristiger Planung insbesondere die laufende Überwachung und Einleitung allfälliger Maßnahmen im Rahmen der (finanz-)wirtschaftlichen Entwicklung der Stadt und deren Beteiligungen. Angelegenheiten betreffend die Verwaltung bestehender Darlehen und Anleihen sowie abgeschlossene Derivatgeschäfte der Landeshauptstadt Linz –insbesondere im Bereich Kommunikation Verhandlung mit Banken – sowie die Erstellung von Amtsberichten zum Schuldenmanagement (sog. D.-Managementberichte) samt Berichterstattung im Finanzausschuss waren bis 2010 ausschließlich dem Beschwerdeführer vorbehalten.

 

Der Gemeinderat der Stadt Linz hat in der Gemeinderatssitzung vom                3. Juni 2004 unter anderem gem. § 46 Abs. 1 Z 9 StL. 1992 folgenden Beschluss gefasst:

„2. Die F. wird ermächtigt, dass Fremdfinanzierungsportfolio durch den Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanzterminkontrakten zu optimieren.“

Aus dem diesbezüglichen Amtsbericht der S. vom 13. Mai 2004, bearbeitet vom Beschwerdeführer, geht hervor, dass betreffend Fremdfinanzierung in ausländischer Währung eine entsprechende Kurssicherung als notwendig erachtet wird, zumal die Prognosen der Banken über die weitere Kursentwicklung sehr divergieren und diese Finanztermingeschäfte sehr kurzfristig erfolgen müssen. Die F. sollte daher durch diese Ermächtigung – im Einvernehmen mit dem Finanzreferenten und gegen Berichterstattung über die Aktivitäten im Finanzausschuss – ausschließlich für bestehende Fremdfinanzierungen durch den Abschluss von Finanztermingeschäften eine Optimierung des bestehenden Fremdfinanzierungsportfolios hinsichtlich Finanzierungsform, Laufzeit und Zinssätzen vornehmen können. Die Neuaufnahme von Fremdfinanzierungen blieb weiterhin den zuständigen Organen der Stadt vorbehalten.

 

Konkrete Aussagen bzw. Vorgaben, welche Finanzgeschäfte und Finanzterminkontrakte im Einzelnen von Punkt 2. des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Juni 2014 umfasst sind bzw. sein sollten, fehlen. Auch gibt es keine erklärenden Angaben, was unter „marktüblich“ und „optimieren“ zu verstehen ist.

 

Die Stadt Linz verfügte bis 2010 über keine schriftlichen Regelungen zum Finanz-und Risikomanagement.

 

Seit Februar 1993 werden von der heutigen Dienststelle P. (Präsidium, Personal und Organisation) die Anträge an die kollegialen Organe Gemeinderat und Stadtsenat einer formellen Prüfung unterzogen. Die konkrete formale Überprüfung umfasst unter anderem folgende Punkte:

-      Einhaltung des Bundes- Vergabegesetzes 2006 (nur bei Vergabeverfahren)

-      Ist in der Vorlage an das kollegiale Organ der Hinweis auf die Zuständigkeit des zur Beschlussfassung vorgesehenen Kollegialorganes enthalten?

-      Ist die Zuständigkeit des vorgesehenen kollegialen Organes gegeben?

-      Wurden die im Dienstweg erforderlichen Unterschriften eingeholt?

-      Ist die Unterschrift des zuständigen bzw. des sachlichen Betracht kommenden Stadtsenats-Mitgliedes angebracht?

-      Liegen besondere Anwesenheits- und/oder Beschlussfassungserfordernisse vor?

Die inhaltliche Verantwortung der Vorlagen und Anträge liegt bei der erstellenden Dienststelle bzw. im Falle einer Mitwirkung bei der rechtsberatenden Dienststelle.

 

Am 26. September 2006 schloss der Beschwerdeführer mit der X. den R. S. ab. Dieser Abschluss war nicht Gegenstand einer Beschlussfassung im Gemeinderat der Stadt Linz.

 

In der Finanzausschusssitzung vom 4. Mai 2006 berichtete der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die bestehende 195 Mio. CHF-Anleihe und Darstellung der damaligen Markterwartungen im CHF-Bereich, dass aufgrund der steigenden Zinsen und der recherchierten Meinungen über die Marktentwicklung seitens des D.-Managements überlegt werde, eine Absicherung gegen das Zinsrisiko vorzunehmen. Als Absicherungsinstrument wurde von ihm ein „ZinsS. in Fixzins“, in Betracht gezogen, wobei er den Abschluss eines 1-Jahres-S. zu einem Fixzins von 1,8 % als günstig hervorhob. Der Finanzreferent hielt den Wechsel zum      1-Jahres-S. für „überlegenswert“ und äußerte, dass hierfür kein gesonderter Gemeinderatsbeschluss erforderlich wäre, da Maßnahmen des D.-Managements mit Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 an die F.- und V. delegiert wurden.

 

Im Schreiben vom 13. September 2006 an den Bürgermeister der Stadt Linz, das im Dienstweg auch vom Finanzreferenten mitgezeichnet wurde, ersuchte der Beschwerdeführer einerseits um die Unterfertigung von Rahmenverträgen für Finanztermingeschäfte der S. OÖ, R. OÖ und der X. und andererseits informierte er über die beabsichtigte bedingte Vergabe an die X.  über 20 Mio. Euro und deren wichtigsten Rahmenbedingungen. In diesem Schreiben wies er darauf hin, dass die Ermächtigung zum Abschluss dieser Maßnahmen des D.-Managements auf dem Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 beruht. Die notwendigen Unterschriften wurden geleistet.

Nach zahlreichen Sondierungsgesprächen mit diversen österreichischen und internationalen Bankinstituten beabsichtigte der Beschwerdeführer im               Dezember 2006 die bestehende 195 Mio. CHF-Anleihe in Form eines einfachen ZinsS. gegen steigende Zinsen abzusichern. Er fühlte sich 2007 auf dem Gebiet der möglichen Instrumente „sattelfest“, weshalb zuvor keine Maßnahmen aufgrund Punkt 2. des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Juni 2004 umgesetzt wurden.

 

Der Beschwerdeführer hat vor Abschluss des S. Währungsanalysen und Prognosen eingeholt. Es hat keine Hinweise gegeben, dass der Währungskurs dauerhaft unter dem Wert 1,54 bleiben würde. Allen Analysen war damals gemein, dass sie eine Entwicklung des Euro/CHF-Wechselkurses in Richtung 1,60 und darüber erwartet haben. Der Beschwerdeführer hat nicht damit gerechnet, dass der Wechselkurs dauerhaft unter dem Wert 1,54 bleiben wird. Bevor er das S. abgeschlossen hat, hat er auch negative Perioden gerechnet und es war ihm bewusst, dass sich aufgrund von Kursschwankungen in manchen Perioden Zahlungsverpflichtungen ergeben können.

 

Am 18. Jänner 2007 fand eine Gemeinderatssitzung statt.

 

Am 22. Jänner 2007 zeigte sich der Beschwerdeführer im Rahmen eines Kundengesprächs an einem Angebot der X. interessiert.

 

Am 31. Jänner 2007 übermittelte die X. dem Beschwerdeführer ein Angebot zur „Optimierung über einen R. S.“. Dieses Angebot war Gegenstand eines Telefongesprächs zwischen dem Beschwerdeführer und der X. am 1. Februar 2007. Die darin verwendete Formel war rein rechnerisch mit einem nach oben hin unbegrenzten Währungsrisiko verbunden. Das war dem Beschwerdeführer grundsätzlich bewusst. Er setzte die EUR/CHF-Wechselkurse 1,50, 1,48 und 1,45 in die Formel ein und ließ sich die Richtigkeit seiner Zinsberechnungen von der X. bestätigen. Der Beschwerdeführer ging aufgrund der historischen Kursentwicklung und diverser Währungsanalysen davon aus, dass sich der EUR/CHF-Wechselkurs in den nächsten 10 Jahren innerhalb eines Korridors von ca. 1,62 - 1,44 bewegen werde.

Zwischen 1. und 7. Februar 2007 erfolgten diverse Telefongespräche zwischen dem Beschwerdeführer und Vertretern der X.. Am Donnerstag, 8. Februar 2007 fand eines der wöchentlichen Jour fixe beim Finanzreferenten statt, an dem auch der Beschwerdeführer teilnahm. Es ist nicht erwiesen, dass im Rahmen dieser Besprechung über das gegenständliche S. gesprochen wurde. Bis zum Abschluss am 12. Februar 2007 gab es keine Gespräche mit dem Finanzreferenten über das S..

 

Am 12. Februar 2007 legten die X. und die B. ihre Schlussangebote mit einem vorgegebenen Strike von 1,54 vor. Der Beschwerdeführer erteilte an diesem Tag telefonisch den Zuschlag an die X. und bestätigte die Annahme des Angebots per E-Mail. Die schriftliche Einzelabschlussbestätigung zu diesem S. mit der Referenznummer x datiert am 16. Februar 2007 wurde seitens der Stadt Linz nur vom Beschwerdeführer unterfertigt. Dieser Abschluss war nicht Gegenstand einer Beschlussfassung im Gemeinderat der Stadt Linz und wurde diesbezüglich auch keine aufsichtsbehördliche Genehmigung eingeholt.

 

In der Finanzausschusssitzung am 15. Mai 2008 wurde die Bewertung des S. vom Beschwerdeführer nach Rücksprache mit den Finanzreferenten nicht mehr dargestellt, weil er trotz Erklärung der Einflussfaktoren durch die  X. den Mitgliedern des Finanzausschusses das Zustandekommen der Bewertung mangels unzureichender Fachkenntnisse nicht vermitteln hätte können.

 

Am 25. November 2008 übersendete ein Vertreter der X. – einem von ihm als „wieder versöhnlich“ bezeichneten EUR/CHF-Wechselkursniveau von 1,54/1,55 – dem Beschwerdeführer ein „Optimierungsangebot“, wonach bezugnehmend auf den R.vorschlag vom 5. November 2008 eine „bedingte Absicherung“ der nächsten drei Anpassungstermine mit einem Strike von 1,49 und einem Knock-out bei 1,398 zu einem Preis (Optionsprämie) von insgesamt CHF 2.583.750 angeboten wurde. Der Beschwerdeführer nahm dieses Angebot nicht an. Die Stadt Linz erzielte nach wie vor positive Cashflows.

 

Mit E-Mail von x unterbreitete ein Vertreter der X. dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf den bevorstehenden Anpassungstag (x) ein Absicherungsgeschäft für den nächsten Fälligkeitstermin durch ein zusätzliches Optionsgeschäft zum Preis von rund CHF 1,258 Mio.

 

Mit E-Mail vom x teilte unter Hinweis auf die Kurserholung ein Vertreter der X. dem Beschwerdeführer den aktuellen Prämienaufwand für einen Rückkauf der beiden nächsten Optionstermine (x und x) mit. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der regen und sehr cleveren Interventionspolitik der S. absehbar die Kurse nicht unter 1,50 sinken würden, das Risiko für die Stadt Linz somit bei maximal 2,7% limitiert bleibe und sich daher die Frage der Sinnhaftigkeit einer Prämienleistung zur Absicherung stelle.

 

Der Beschwerdeführer hat den Finanzreferenten über diese „R.“ nicht informiert. Es gab wöchentlich an Donnerstagen ein Jour fixe beim Finanzreferenten.

Hinsichtlich der Auslegung der in der GEOM und dem Stadtstatut der Landeshauptstadt Linz normierten Informationspflichten gibt es keine expliziten schriftlichen magistratsinternen Regelungen.

 

Ab November 2010 wurde in den Medien über die negativen wirtschaftlichen Folgen des S. berichtet.

 

Der Aktenvermerk der „PO/Verfassung“ vom 1. Dezember 2010, mit dem Betreff „GR-Beschluss vom 3.6.2004; Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanztermingeschäften durch die F.“ wurde von einem ab 1. Jänner 2011 dem Disziplinarsenat II zugehörigen Mitglied verfasst.

 

Der Beschwerdeführer legte seine Funktion als Leiter der F.- und V. und F. mit Wirkung x zurück.

 

Am 12. April 2011 langte bei der Staatsanwaltschaft Linz eine anonyme Strafanzeige aufgrund von Medienberichten, wonach in der oberösterreichischen Landeshauptstadt Politiker und/oder Beamte „irgendwelche Zockerzinsgeschäfte“ gemacht haben, die bis zu 260 Mio. Euro Steuergeld kosten können, ein.

 

Am 3. Mai 2011 erging an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer und den Finanzreferenten ein Amtshilfe ersuchen. Ebenfalls am 3. Mai 2011 erging in der gleichen Angelegenheit eine Anordnung von sicherheitsbehördlichen Ermittlungen an das Landespolizeikommando Oberösterreich, Landeskriminalamt.

 

Im Zuge der Aufarbeitung des S. in den Jahren 2010 und 2011 wurde das diesbezüglich vorhandene Material zusammengetragen und in eine chronologische Reihenfolge gebracht. Hierzu bedurfte es mehrerer Sitzungen, da der Beschwerdeführer erst für sich eine zeitliche und inhaltliche Ordnung herstellen musste, da manche Zeiträume schlecht bzw. nicht dokumentiert waren. Auf Outlook-Basis waren keine Informationen mehr zu beschaffen, weil das Material nach einer gewissen Zeit überschrieben wird.

 

Der Beschwerdeführer hat über Besprechungen mit dem Finanzreferenten keine Aktenvermerke, Niederschriften oder Protokolle angefertigt, so auch nicht betreffend das S.. Keine der an den Jours fixes teilnehmenden Personen hat den Besprechungsinhalt dokumentiert.

 

Mit Weisung des Magistratsdirektors vom 24. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführer unter Hinweis auf eine erstellte Chronologie der Kontakte Stadt Linz – X. sowie innerhalb der Stadtverwaltung als Basis für die diversen S.-Verträge Stadt Linz – X. (v. a. des anlassgebenden Vertrages x) aufgefordert, allenfalls weitere noch vorhandene einschlägige Schriftstücke (ggf. auch in elektronischer Form) unverzüglich, längstens bis 30. Mai 2011, vorzulegen.

 

Der Beschwerdeführer hat manche E-Mails, die ihm als nicht mehr relevant erschienen, von Zeit zu Zeit gelöscht oder anlässlich der Übernahme der Leitung des W. und der damit verbundenen Übersiedlung vernichtet. Außerdem stand die Speicherkapazität am PC begrenzt. Sämtliche noch vorhandene elektronische Dokumente im Zusammenhang mit den S. und den Darlehen wurden auf einen USB-Stick kopiert und übergeben. Auch wurden alle beim Beschwerdeführer verbliebenen Schriftstücke  übergeben.

 

Eine Vollständigkeitsprüfung der in der X.-Stellungnahme vom 8. August 2011 an die Staatsanwaltschaft Linz angeführten E-Mails ergab das Fehlen bzw. die Unvollständigkeit der E-Mails vom 7. Jänner 2008 des Beschwerdeführers an die X. betreffend die Reduzierung der CHF-Bewertung von 9,33 Mio. per Ende September 2007 auf 1 Mio. per Ende Dezember und vom 11. April 2008 von der X. an den Beschwerdeführer betreffend Absehbarkeit einer negativen Änderung des Wechselkurses trotz positiver Zahlungen an die Stadt Linz.

 

Die Landeshauptstadt Linz holte Rechtsgutachten betreffend die gesetzlichen Verpflichtungen zur Einholung der Gemeinderatszustimmung und aufsichtsbehördlichen Genehmigung betreffend Abschluss des S. ein, die zum Ergebnis kamen, dass eine Verpflichtung besteht.

 

Mit Schreiben der P. vom 19. Dezember 2011 wurde die Disziplinarkommissionen von der Anzeige gegen den Beschwerdeführer in Kenntnis gesetzt und an die zuständige Vorsitzende des Disziplinarsenates II weitergeleitet.

 

Am 3. Februar 2012 erfolgte durch die Disziplinarkommission der Beschluss auf Einleitung des Verfahrens, sowie gleichzeitig auf Unterbrechung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss bzw. Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens. Der Einleitungs- und Aussetzungsbeschluss wurde dem Beschwerdeführer nachweislich am 6. Februar 2012 zugestellt.

 

Mit Rechtskraftvermerk vom 1. April 2014, bei der belangten Behörde am 2. April 2012 eingelangt, erging im gerichtlichen Strafverfahren das Urteil, welches mit einem Freispruch endete.

 

Mit Schreiben der Disziplinarkommission vom 11. Juni 2014 erging an den Beschwerdeführer die Aufforderung zur Rechtfertigung.

 

Das angefochtene Disziplinarerkenntnis vom 6. Oktober 2014 wurde dem Beschwerdeführer nachweislich am 7. Oktober 2014 zugestellt.

 

Unbestritten blieb, dass der Beschwerdeführer

-      den Finanzreferenten über die „R.“ vom 25. November 2008, 23. März 2009 und 26. Juni 2009 nicht informierte,

-      über Besprechungen mit dem Finanzreferenten keine Aktenvermerke, Niederschriften oder Protokolle angefertigt hat,

-      weder einen Gemeinderatsbeschluss noch eine aufsichtsbehördliche Genehmigung für den Abschluss des S. einholte, obwohl eine gesetzliche Verpflichtung dazu bestanden hat.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat über die Beschwerde erwogen:

 

III. 1. Zuständigkeit:

 

Gem. § 140 Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002, LGBl 50/2002 idgF (in der Folge Oö. StGBG 2002) sind die in diesem Gesetz geregelten Aufgaben solche des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde.

 

Gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Nach Art. 131 Abs. 1 B-VG erkennen – soweit sich aus Art. 131. Abs. 2 und 3 B-VG nichts anderes ergibt – über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder.

 

Gem. § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen.

 

Von der Disziplinarkommission bescheidmäßig ausgesprochene Disziplinarstrafen gem. § 102 Abs. 1 Z 3 Oö. StGBG 2002 sind nach § 140b Oö. StGBG 2002 nicht der Senatszuständigkeit vorbehalten und ist daher durch Einzelrichter im Rahmen der Zuständigkeit gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu entscheiden.

 

 

III. 2. Verjährung allgemein:

 

III. 2.1. Anzuwendende Rechtsvorschriften:

 

Landesgesetz über das Dienstrecht der Beamten und Beamtinnen der Städte mit eigenem Statut (Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 - Oö. StGBG 2002), LGBl. Nr. 50/2002, i. d. F. 19/2014:

 

㤠104

Verjährung

 

(1) Der Beamte (die Beamtin) darf wegen einer Dienstpflichtverletzung nicht mehr bestraft werden, wenn gegen ihn (sie) nicht

1.    innerhalb von sechs Monaten, gerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem der Disziplinarkommission die Dienstpflichtverletzung zur Kenntnis gelangt ist, oder

2.    innerhalb von drei Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Dienstpflichtverletzung,

eine Disziplinarverfügung erlassen oder ein Disziplinarverfahren vor der Disziplinarkommission eingeleitet wurde. Sind von der Geschäftsstelle der Disziplinarbehörde vor Einleitung des Disziplinarverfahrens im Auftrag der Disziplinarkommission notwendige Ermittlungen durchzuführen (§ 118 Abs. 1), seriell oder sich die unter Z. 1 genannte Frist um sechs Monate.

 

(2) Drei Jahre nach der an den (die) Beschuldigten(n) Beamten (Beamtin) erfolgten Zustellung der Entscheidung auf Einleitung des Disziplinarverfahrens (§ 118 Abs. 2) oder der Mitteilung über das eingeleitete Disziplinarverfahren(§ 118 Abs. 3) darf eine Disziplinarstrafe nicht mehr verhängt werden.

 

(3) Der Lauf der in Abs. 1 und 2 genannten Fristen wird -sofern der der Dienstpflichtverletzung zu Grunde liegende Sachverhalt Gegenstand der Anzeige, des strafgerichtlichen Verfahrens oder des Verwaltungsstrafverfahrens ist- gehemmt,

1)    für die Dauer eines bei einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde anhängigen Strafverfahrens,

2)    für den Zeitraum zwischen der rechtskräftigen Beendigung eines Strafverfahrens und dem Einlangen einer diesbezüglichen Mitteilung bei der Dienstbehörde und

3)    für den Zeitraum zwischen der Erstattung der Anzeige und dem Einlangen der Mitteilung

a)   über die Beendigung des gerichtlichen oder des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens,

b)   des Staatsanwalts über die Zurücklegung der Anzeige oder

c)   der Verwaltungsbehörde über das Absehen von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bei der Dienstbehörde.

 

(4) Der Lauf der in Abs. 1 und 2 genannten Fristen wird weiteres gehemmt in den Fällen des § 31 Abs. 5 Oö. Gemeinde-Personalvertretungsgesetz ab Antragstellung der Disziplinarbehörde auf Erteilung der Zustimmung bis zur Entscheidung durch den Personalrat.

 

(5) Hat der Sachverhalt, der einer Dienstpflichtverletzung zugrunde liegt, zu einer strafgerichtlichen Verurteilung geführt und ist die strafrechtliche Verjährungsfrist länger als die im Abs. 1 Z. 2 genannte Frist, tritt an die Stelle dieser Frist die strafrechtliche Verjährungsfrist.

 

(6) Abweichend von Abs. 1 Z. 2 verjähren Dienstpflichtverletzungen, die in einem Unterlassen bestehen, jedenfalls nach fünf Jahren ab Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung. Dies gilt nicht in Fällen des Abs. 4.

 

[...]

§ 106

Disziplinarbehörde

 

(1) Zur Durchführung des Disziplinarverfahrens gegen Beamtinnen und Beamte der Stadt ist Magistrat eine Disziplinarkommission eingerichtet. Gegen Bescheide der Disziplinarkommission ist keine Berufung zulässig.

 

[...]

 

 

 

 

§ 115

Disziplinaranzeige

 

Ergibt sich der begründete Verdacht einer Dienstpflichtverletzung, ist nach Durchführung der allenfalls zur vorläufigen Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Erhebungen Disziplinaranzeige an den (die) Vorsitzende(n) der Disziplinarkommission zu erstatten, wenn eine Belehrung oder Ermahnung mit Rücksicht auf die Art und Schwere der Verfehlung, auf die mit ihr verbundenen Gefährdung oder Schädigung öffentlicher Interessen, auf ihre Wiederholung und auf andere erschwerende Umstände nicht ausreicht und auch eine Disziplinarverfügung (§ 132) nicht erlassen wird.

 

[...]

§ 118

Einleitung des Disziplinarverfahrens

 

(1) Der (Die) Vorsitzende der Disziplinarkommission hat nach Einlangen der Disziplinaranzeige unverzüglich die Disziplinarkommission zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren einzuleiten ist. Diese Entscheidung stellt eine verfahrensrechtliche Anordnung dar; sie ist durch kein abgesondertes Rechtsmittel bekämpft. Notwendige Ermittlungen sind von der Disziplinarkommission oder im Auftrag der Disziplinarkommission von der Geschäftsstelle durchzuführen.

 

(2) Die Entscheidung der Disziplinarkommission ist dem (der) Beschuldigten und der Dienstbehörde zuzustellen.

 

(3) Das Disziplinarverfahren gilt jedenfalls mit Einlangen des Einspruchs gegen eine Disziplinarverfügung beim (bei der) Vorsitzenden als eingeleitet. Dies ist dem (der) Beschuldigten und der Dienstbehörde mitzuteilen.

 

(4) Ist der Sachverhalt – allenfalls nach Durchführung der notwendigen Ermittlungen – ausreichend geklärt, kann die Disziplinarkommission anstatt des Beschlusses auf Einleitung des Disziplinarverfahrens sofort die Durchführung der mündlichen Verhandlung anordnen.

 

(5) Kommt die Disziplinarbehörde zur Ansicht, dass eine von Amts wegen zu verfolgende gerichtlich oder verwaltungsbehördlichen strafbare Handlung vorliegt, hat sie gemäß § 84 StPO vorzugehen.

 

(6) Hat die Disziplinarbehörde Anzeige an die Staatsanwaltschaft, die Sicherheitsbehörde oder die Verwaltungsbehörde erstattet oder hat sie sonst Kenntnis von einem anhängigen gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Strafverfahren, gilt das Disziplinarverfahren als unterbrochen. Der (Die) beschuldigte Beamte (Beamtin) ist davon in Kenntnis zu setzen. Die Disziplinarbehörde kann die Weiterführung des Verfahrens beschließen, wenn dies im Interesse des Dienstbetriebs geboten ist oder ein berechtigtes Interesse des Beamten (der Beamtin) vorliegt.

 

(7) Das Disziplinarverfahren ist weiterzuführen, nachdem

1.    die Mitteilung

a) der Staatsanwaltschaft über die Zurücklegung der Anzeige oder über den (vorläufigen) Rücktritt von der Verfolgung oder

b) der Verwaltungsbehörde über das Absehen von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bei der Disziplinarbehörde eingelangt ist oder

2.    das gerichtliche oder verwaltungsbehördlichen Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen oder, wenn auch nur vorläufig, eingestellt worden ist.

 

[...]“

 

III. 2.2. Kenntnisnahme durch die Disziplinarkommission:

 

Nach § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 ist jener Zeitpunkt für den Beginn der sechsmonatigen Verjährungsfrist ausschlaggebend, zu dem die Disziplinarkommission (als Disziplinarbehörde) über Tatsachen Kenntnis erlangt, die den Verdacht einer schuldhaften Verletzung von Dienstpflichten durch ein konkretes Verhalten eines Beamten nahelegt (vgl. dazu VwGH 22. 2. 1990 ZfV 1991/40).

 

"Kenntnis erlangt" eine Disziplinarbehörde in einer die Verjährungsfrist in Lauf setzenden Weise, wenn sie von dem – später allenfalls als Dienstvergehen zu würdigenden – Verhalten des Beamten ausreichend Mitteilung erhält, wobei nur das auf sicheren Grundlagen beruhende Wissen über bestimmte Tatsachen, die zu einem begründeten Verdacht führen.

 

Die Verjährungsfrist wird nur durch ein "eindeutiges Wissen um konkrete Umstände, die eine Dienstpflichtverletzung darstellen würden" ausgelöst (vgl. VwGH vom 17.2.2015, Zl. 2014/09/0007). Mitteilungen von Umständen, die bloß auf Gerüchten, Vermutungen Dritter oder bloßes Kennenmüssen beruhen reichen nicht aus (vgl. Fellner, BDG § 94 E2., Stand 1.8.2014, rdb.at).

 

Die vom Beschwerdeführer eingewendete negative Berichterstattung in der Presse über das „S.“ ab November 2010 ist daher nicht geeignet, die Verjährungsfrist auszulösen, weil diese Berichterstattung kein „auf sicheren Grundlagen beruhendes eindeutiges Wissen über konkrete Tatsachen“ vermittelt.

 

In dem Aktenvermerk von „PO/Verfassung“ vom 1. Dezember 2010 sind, auch wenn als Gegenstand „GR-Beschluss vom 3.6.2004; Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanztermingeschäften durch die F.“ angeführt ist, hauptsächlich die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine Beauftragung der Verwaltung durch den Gemeinderat und eventuelle Auswirkungen daraus dargestellt. Es wird auch Bezug auf den Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 genommen, aber man kann daraus nicht schließen, dass der Verfasser dieses Aktenvermerkes bereits ein „eindeutiges Wissen um konkrete Umstände, die eine Dienstpflichtverletzung darstellen würde“ hatte. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des VwGH vom 15.12.2004, Zl. 2003/09/0164, wäre es zudem auch nicht ausreichend, dass bloß ein Mitglied der Disziplinarkommission „Kenntnis“ hat, sondern ist der Beginn der Verjährungsfrist erst mit „Kenntnis“ des Leiters der Disziplinarkommission anzunehmen.

 

Mit Schreiben der P. vom 19. Dezember 2011 wurde Disziplinaranzeige an die Disziplinarkommission erstattet, an die Vorsitzende der Disziplinarkommission II weitergeleitet und zur Kenntnis gebracht. Somit ist fristauslösender Beginn der Verjährung der 19. Dezember 2011.

 

Es wird festgehalten, dass das Landesverwaltungsgericht bezogen auf den Beschwerdefall keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 hegt. Insbesondere deshalb nicht, weil nach § 106 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 ausschließlich die Disziplinarkommission als Disziplinarbehörde festgelegt ist, wogegen in § 96 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 auch die Dienstbehörde als Disziplinarbehörde angeführt ist. Das Landesverwaltungsgericht sah sich daher nicht dazu veranlasst, die in der Beschwerde enthaltene Anregung, in Bezug auf § 104 Abs. 1 Z 1 Oö. StGBG 2002 einen Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, aufzugreifen.

 

III. 2.3. Einleitungsbeschluss:

 

Mit Einleitungsbeschluss vom 3. Februar 2012, dem Beschwerdeführer zugestellt am 6. Februar 2012, wurde das Disziplinarverfahren gegen den Beschwerdeführer eingeleitet.

 

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass erst in der Aufforderung zur Rechtfertigung und nicht schon im Einleitungsbeschluss die Tatzeiträume konkretisiert wurden und daher die vorgeworfenen Unterlassungen nicht überprüfbar gewesen wären.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu den Anforderungen an Einleitungsbeschlüsse nach dem BDG 1979 ausgeführt, dass die dem Einleitungsbeschluss in einem Disziplinarverfahren zukommende rechtliche Bedeutung in erster Linie darin gelegen ist, dem wegen einer Dienstpflichtverletzung beschuldigten Beamten innerhalb der Verjährungsfrist gegenüber klarzustellen, hinsichtlich welcher Dienstpflichtverletzung ein Disziplinarverfahren innerhalb der Verjährungsfrist eingeleitet wurde. Der Bescheid, durch den das Disziplinarverfahren eingeleitet wird, und der für dessen weiteren Gang eine Prozessvoraussetzung bildet, dient zugleich dem Schutz des Beschuldigten, der ihm entnehmen kann, nach welcher Richtung er sich vergangen und inwiefern pflichtwidrig gehandelt haben soll. Der Einleitungsbeschluss begrenzt regelmäßig den Umfang des vor der Disziplinarkommission stattfindenden Verfahrens. Es darf nämlich keine Disziplinarstrafe wegen eines Verdachtes ausgesprochen werden, der nicht Gegenstand des durch den Einleitungsbeschluss in seinem Umfang bestimmten Disziplinarverfahrens ist (vgl. VwGH vom 16.9.2009, Zl. 2008/09/0326).

Um dieser Umgrenzungsfunktion gerecht zu werden, muss das dem Disziplinarbeschuldigten als Dienstpflichtverletzung vorgeworfene Verhalten im Einleitungsbeschluss der Art beschrieben werden, dass unverwechselbar feststeht, welcher konkrete Vorgang den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildet. Die angelastete Tat muss daher nach Ort, Zeit und Tatumständen so gekennzeichnet werden, dass keine Unklarheit darüber möglich ist, welches dem Disziplinarbeschuldigten zur Last gelegte Verhalten auf der Grundlage des Einleitungsbeschluss als Prozessgegenstand im anschließenden Disziplinarverfahren behandelt werden darf (vgl. VwGH vom 17.2.2015, Zl. Ra 2014/09/0007).

 

Im Einleitungsbeschluss ist der vom Beschuldigten gesetzte strafbare Sachverhalt darzustellen und sind auch die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen. Es ist klarzustellen, welche Dienstpflichten der Beschuldigte im Einzelnen durch welches Verhalten verletzt haben soll, also welchen gesetzlichen Bestimmungen der angeführte Sachverhalt zu unterstellen sein wird, wobei die endgültige rechtliche Subsumption dem das Disziplinarverfahren beendenden Erkenntnis der Disziplinarkommission – die an die rechtliche Würdigung im Einleitungsbeschluss nicht gebunden ist – vorbehalten bleibt (vgl. dazu VwGH vom 21.4.2015, Zl. 2014/09/0042).

 

Die im konkreten Fall relevante Norm für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist § 118 Oö. StGBG 2002. Diese ist nicht gleichlautend mit § 123 BDG, insbesondere fehlt die Bestimmung „Im Einleitungsbeschluss sind die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen ...“. Die grundsätzlichen oben angeführten Ausführungen des VwGH treffen aber auch auf die Anforderungen eines Einleitungsbeschlusses nach § 118 Oö. StGB 2002 zu.

 

Auch wenn die konkreten Tatzeiträume im Einleitungsbeschluss noch nicht angeführt wurden, so ist das als Dienstpflichtverletzung vorgeworfene Verhalten sehr wohl in der Art – auch hinsichtlich des zeitlichen Aspekts – ausreichend beschrieben, dass unverwechselbar feststeht, welcher Sachverhalt den Gegenstand des Disziplinarverfahrens bildet. Aus dem Einleitungsbeschluss ist eindeutig erkennbar, nach welcher Richtung sich der Beschwerdeführer „vergangen“ hat und inwiefern er pflichtwidrig gehandelt haben soll.

 

 

III. 2. 4. Verjährungsfristen bei Dienstpflichtverletzungen, die in einem Unterlassen bestehen:

 

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass entgegen der Ansicht der belangten Behörde nach dem Wortlaut von § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 für Unterlassungsdelikte eine absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren gilt, welche auch keiner Hemmung gemäß § 104 Abs. 3 Oö. StGBG 2002 unterliegt.

 

In den Erläuternden Bemerkungen, RV 605/2005 BlgOöLT (XXVI. GP) 19, zu  Art. III Z. 18 (104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002) ist festgehalten, dass die Ausführungen zu § 139 Abs. 5 Oö. GBG-Novelle 2005 hinsichtlich der Verjährung von disziplinaren Unterlassungsdelikten hier in gleicher Weise gelten.

 

In den Erläuternden Bemerkungen ist zu Art. I Z. 39 (§ 139 Abs. 5 Oö. GBG  2001) 8, u.a. angeführt:

„§ 139 Abs. 5 des Gesetzentwurfs entspricht § 117 Abs. 4 Oö. LBG i.d.F. Oö. DRÄG 2005. Nach § 139 Abs. 1 Z. 2 Oö. GBG 2001 darf der Beamte (die Beamtin) wegen einer Dienstpflichtverletzung nicht mehr bestraft werden, wenn gegen ihn (sie) nicht innerhalb von drei Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Dienstpflichtverletzung, eine Disziplinarverfügung erlassen oder ein Verfahren vor der Disziplinarkommission eingeleitet wurde.

 

Es erscheint unbillig, dass Dienstpflichtverletzungen, die in einer aktiven Handlung (im „Tun“) des Beamten (der Beamtin) bestehen, binnen drei Jahren nach Beendigung der Tat verjähren, Unterlassungsdelikte jedoch im Unterschied dazu nie verjähren, solange die Unterlassung noch aufrecht ist, zumal Unterlassungsdelikte im Regelfall einen niedrigeren Unrechtsgehalt als Tatbegehungsdelikte aufweisen.

 

Es wird daher abweichend vom Bundesdienstrecht vorgeschlagen, eine absolute Verjährungsgrenze bei Unterlassungsdelikten im Ausmaß von fünf Jahren ab Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung vorzusehen. Dies soll nicht für jene Dienstpflichtverletzungen gelten, die nach § 139 Abs. 4 Oö. GBG 2001 zu einer strafgerichtlichen Verurteilung führen; hier tritt anstelle der Verjährungsfrist nach § 139 Oö. GBG 2001 die strafrechtliche Verjährungsfrist (insb. §§ 57 und 58 StGB 1974).

 

Ebendieses sehen die EB zu §§ 117 Abs. 4 Oö. LBG i. d. F. des Oö. DRÄG 2005 vor.“

 

Ausweislich der Materialien wollte der Gesetzgeber mit § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 bewirken, dass die Verjährungsfrist auch aufgrund der mangelnden Beendigung der Tat und damit noch aufrechter Dienstpflichtverletzung, zu laufen beginnt.

 

Nachdem der Gesetzgeber im Gesetzestext selbst keinen Unterschied zwischen Dienstpflichtverletzungen durch Unterlassungen, die noch andauern, und jenen, die bereits „beendet“ sind, gemacht hat, sondern allgemein von „Dienstpflichtverletzungen, die in einem Unterlassen bestehen“, spricht, würde die ausschließliche fünfjährige Frist, aber eine unsachgemäße Schlechterstellung von Unterlassungsdelikten im Allgemeinen, nämlich, wenn es z. B. zu einer zeitnahen Nachholung der gebotenen Handlung kommt oder die gebotene Handlung faktisch nicht mehr nachgeholt werden kann, zur Folge haben.

Mit dem Wort „jedenfalls“ im Abs. 6 und unter Beachtung des Willen des Gesetzgebers, die Frist für die Verjährungen bei noch andauernder – durch ein Unterlassen bedingter – Dienstpflichtverletzung zu laufen beginnt, ist, um eine Schlechterstellung hintanzuhalten, davon auszugehen, dass hier grundsätzlich wie bei Tätigkeitsdelikten die dreijährige Frist ab Beendigung der Dienstpflichtverletzung (Vornahme des gebotenen Tuns, faktische Unmöglichkeit des Nachholens des gebotenen Tuns) gilt. Dies jedoch nur dann, wenn seit dem Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung nicht schon fünf Jahre vergangen sind.

Somit ist bei einer beendeten Dienstpflichtverletzung, die in einem Unterlassen bestand – zum Zeitpunkt der Einleitung des Disziplinarverfahrens – sowohl die Strafbarkeitsverjährung nach § 104 Abs. 1 Z. 2 Oö. StGBG 2002 als auch jene nach § 104 Abs. 6 leg. cit. ausschlaggebend.

 

III. 2.5. Hemmung der Verjährungsfristen bei Dienstpflichtverletzungen, die in einem Unterlassen bestehen:

 

§ 104 Abs. 3 Oö. StGBG 2002 sieht eine Hemmung der in § 104 Abs. 1 Z. 1 und 2 leg. cit. angeführten Fristen vor, sofern der der Dienstpflichtverletzung zugrundeliegende Sachverhalt Gegenstand u. a. „des strafgerichtlichen Verfahrens“ ist.

 

Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die hinsichtlich der Unterlassung der Einholung eines Gemeinderatsbeschlusses und der aufsichtsbehördlichen Genehmigung erhobenen Tatvorwürfe nie Gegenstand des gerichtlichen Strafverfahrens waren.

Dem ist entgegenzuhalten, dass es nach § 104 Abs. 3 leg. cit. ausreichend ist, wenn der der Dienstpflichtverletzung zugrundeliegende SACHVERHALT Gegenstand des strafgerichtlichen Verfahrens ist. Das bedeutet, dass durch ein und dieselbe Tat sowohl eine Dienstpflichtverletzung als auch ein Delikt, das strafrechtlich zu ahnden ist, begangen worden sein könnte. Die Voraussetzung der Identität des Sachverhalts bedeutet, dass es sich um dieselbe Tat bzw. das gleiche Verhalten handeln muss, nicht jedoch, dass sich die entsprechenden Sachverhaltselemente vollständig decken müssen (vgl. dazu VwGH vom                   1. Dezember 2013, Zl. 2013/09/0085).

Der dem Disziplinarverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt (bzw. das Tatverhalten des Beschwerdeführers) ist auch Grundlage für das durchgeführte gerichtliche Strafverfahren gewesen. Dies trifft auf alle disziplinarrechtlichen Tatvorwürfe zu und wird auch durch die zahlreichen Verweisungen und Bezugnahmen sowohl von der belangten Behörde als auch des Beschwerdeführers auf durchgeführte Einvernahmen, Sachverhaltsfeststellungen und rechtliche Beurteilungen im strafgerichtlichen Verfahren bestätigt.

 

Die Annahme, dass bei Unterlassungsdelikten eine Hemmung generell ausgeschlossen sein soll, ist weder im Hinblick auf den Wortlaut bzw. auf die Systematik der Bestimmung noch auf den Willen des Gesetzgebers gerechtfertigt.

 

Aus den oben genannten Materialien zu § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002, die auf die Materialien zu § 139 Abs. 5 Oö. GBG 2001 verweisen, geht hervor, dass bei jenen pflichtwidrigen Unterlassungen, die zu einer strafgerichtlichen Verurteilung führen, anstelle der fünfjährigen Verjährungsfrist die strafrechtliche Verjährungsfrist tritt.

§ 139 Abs. 5 Oö. GBG ordnet im letzten Satz an: „Dies gilt nicht in Fällen des Abs. 4“. § 139 Abs. 4 Oö. GBG wiederum lautet: „Hat der Sachverhalt, der einer Dienstpflichtverletzung zugrunde liegt, zu einer strafgerichtlichen Verurteilung geführt und ist die strafrechtliche Verjährungsfrist länger als die im Abs. 1 Z 2 genannte Frist, tritt an die Stelle dieser Frist die strafrechtliche Verjährungsfrist.“

 

Es kommt hier somit im Verurteilungsfall bloß zu einem Austausch der disziplinarrechtlichen Frist durch die strafrechtliche Frist. Eine Anordnung der Hemmung der Verjährungsfrist ist mit diesem Verweis jedoch nicht verbunden. Nach den Materialien war diese Verweisungskette auch ausdrücklich beabsichtigt. Ebendieses gilt für § 117 Abs. 4 Oö. LBG.

 

Bei § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 geht ein solcher Verweis der ansonsten gleichlautenden Bestimmung auf die Hemmung der Verjährungsfrist wegen der erforderlichen Auslieferung durch den Personalbeirat anstatt auf den Austausch der Verjährungsfrist. Wie aus den Materialien ersichtlich ist, wollte der Gesetzgeber jedoch selbiges anordnen wie bei § 139 Abs. 5 Oö. GBG. Der Verweis geht damit offenbar fehl, sodass kein Fristhemmungstatbestand ausdrücklich für anwendbar erklärt wird.

 

Ausweislich der Materialien war Zweck der Aufnahme dieser Bestimmung vorrangig, den Verjährungsbeginn bei Unterlassungsdelikten, der für gewöhnlich mit Vornahme der gebotenen Handlung eintritt, vorzuverlegen, und zwar auf den Beginn der Unterlassung, weil es unbillig erscheine, die Verjährungsfrist nicht beginnen zu lassen, solange das Unterlassen andauert. Dies hat grundsätzlich zur Folge, dass ein noch andauerndes Unterlassen, das vor mehr als fünf Jahren begonnen wurde und noch immer andauert, nicht disziplinär geahndet werden kann. Ziel war somit eine Angleichung an die Verjährung bei Tätigkeitsdelikten.

 

Ausweislich des Wortlautes des § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 regelt dieser nur „Abweichend[es] von Abs. 1 Z 2“. Nach dem Wortlaut des Abs. 6 werden die anderen Absätze dieser Bestimmung a priori nicht berührt.

 

§ 104 Abs. 1 leg. cit enthält Angaben über Beginn und Dauer der Verjährungsfrist. Bestimmungen ausschließlich über den Lauf der Frist sind in § 104 Abs. 3 und 4 leg. cit. enthalten. § 104 Abs. 5 leg. cit. regelt die Dauer der Frist in einem speziellen Fall. § 104 Abs. 6 leg. cit. sieht für einen besonderen Fall spezielle Regelungen für Beginn und Dauer der Verjährungsfrist vor.

 

Insgesamt ist § 104 Oö. StGBG 2002 als Einheit zu verstehen, dessen Absätze verschiedene Aspekte der Verjährung regeln (siehe oben). Hierbei interessiert insbesondere, dass die Absätze 1 und 6 jeweils Bestimmungen über Beginn und Dauer der Frist enthalten. Ebenso enthält Absatz 5 eine Bestimmung über die Dauer der Frist und stellt in dieser Hinsicht eine Spezialanordnung zu Absatz 1 und – durch die in Absatz 6 enthaltenen Wendung „Dies gilt nicht in Fällen des Absatz 4“ (wobei dies unzweifelhaft ein Redaktionsversehen ist und damit Absatz 5 gemeint ist) – auch zu Absatz 6 dar.

 

Demgegenüber enthalten die Absätze 3 und 4 ausschließlich Bestimmungen über den Lauf der Frist und berühren damit den Inhalt der Absätze 1, 5 und 6 nicht unmittelbar. Da § 104 als Einheit zu lesen ist – die insgesamt den Komplex der Verjährung unter verschiedenen Aspekten regelt – gelten diese Bestimmungen für die Verjährungsfrist jedenfalls – unabhängig von Beginn und Dauer der Frist.

 

Daher besteht kein Grund zur Annahme, die Hemmung der Verjährungsfrist bei Unterlassungsdelikten sei nicht möglich.

 

III. 2. 6. Ende der Dienstpflichtverletzung:

 

Der Beschwerdeführer hat mit Wirkung x seine Funktion als Leiter der F.- und V. des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zurückgelegt. Ab diesem Zeitpunkt hatte er die dienstlichen Aufgaben des F. nicht mehr zu erfüllen, weshalb zu diesem Zeitpunkt die gegenständlich vorgeworfenen pflichtwidrigen Unterlassungen als beendet anzusehen sind.

Der Einleitungsbeschluss wurde am 6. Februar 2014 dem Beschwerdeführer zugestellt. Die Frist gem. § 104 Abs. 1 Z 2 Oö. StGBG 2002 ist somit gewahrt.

 

III. 2. 7. Zusammenfassung:

 

Im konkreten Fall ist somit die Einhaltung folgender Fristen unter Berücksichtigung der Hemmdauer zu prüfen:

 

 

·         Zustellung des Einleitungsbeschlusses innerhalb von

-   sechs Monaten ab Kenntnis der Disziplinarkommission und

-   drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Dienstpflichtverletzung  und

-   fünf Jahren ab dem Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung und

 

·         Verhängung der Disziplinarstrafe innerhalb von drei Jahren ab Zustellung des Einleitungsbeschlusses

 

Die Disziplinarkommission erlangte Kenntnis von der Dienstpflichtverletzung am 19. Dezember 2011. Der Einleitungsbeschluss ist am 6. Februar 2012 dem Beschwerdeführer zugegangen und war somit rechtzeitig.

 

Am 12. April 2011 langte eine anonyme Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Linz ein. Die ersten Verfolgungshandlungen wurden am 3. Mai 2011 gesetzt. Das gerichtliche Strafverfahren war somit ab diesem Zeitpunkt „anhängig“, wodurch der Beginn der Fristenhemmung ausgelöst wurde.

 

Das vom Landesgericht Linz ergangene Urteil war mit 1. April 2014 rechtskräftig. Diese Mitteilung erging an die belangte Behörde am 2. April 2014, womit zu diesem Zeitpunkt die Fristenhemmung beendet wurde.

 

Somit ergibt sich, dass entsprechend § 104 Abs. 3 Oö. StGBG 2002 die in § 104 Abs. 1 und 2 Oö. StGBG 2002 normierten Fristen im Zeitraum vom 3. Mai 2012 (Anhängigkeit des gerichtlichen Strafverfahrens) bis 2. April 2014 (Einlangen der Mitteilung über die Rechtskraft) gehemmt sind.

 

Der Beschwerdeführer legte mit Wirkung x seine Funktion als Leiter der F.- und V. und F. des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zurück. Ab diesem Zeitpunkt hatte er die bisher mit seiner Funktion verbundenen dienstlichen Aufgaben nicht mehr zu erfüllen, weshalb auch ein Nachholen der noch andauernden pflichtwidrigen Unterlassungen nicht mehr möglich war. Der Zeitpunkt der Beendigung der (im Folgenden noch zu prüfenden) vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen ist somit mit x festzustellen.

 

Zwischen Beendigung der Dienstpflichtverletzung und Beginn der Fristhemmung liegt eine Zeitspanne von 1 Jahr, 1 Monat und 2 Tagen. Der am 6. Februar 2012 zugestellte Einleitungsbeschluss erfolgte somit fristgerecht.

 

Unbestrittener Maßen gilt die Verjährungsfrist von drei Jahren des                     § 104 Abs. 2 Oö. StGBG 2002 für Tätigkeitsdelikte und Unterlassungsdelikte gleichermaßen. Sie unterliegt auch der Hemmung nach § 104 Abs. 3 leg. cit.

 

Die Zeitdauer zwischen Ende der Fristhemmung und Zustellung des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses der belangten Behörde am 7. Oktober 2014 beträgt 6 Monate und 5 Tage. Die Frist gem. § 104 Abs. 2 Oö. StGBG 2002 ist somit gewahrt.

 

Da seit dem Einlangen der Mitteilung über die Rechtskraft weniger als drei Jahre verstrichen sind, darf eine Disziplinarstrafe noch verhängt werden.

 

 

III. 3. Dienstpflichtverletzung allgemein

 

III. 3.1. Anzuwendende Rechtsvorschriften:

 

Landesgesetz über das Dienstrecht der Beamten und Beamtinnen der Städte mit eigenem Statut (Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 - Oö. StGBG 2002), LGBl. Nr. 50/2002, i. d. F. 19/2014:

 

㤠35

Allgemeine Dienstpflichten

 

(1) Der Beamte (Die Beamtin) ist verpflichtet, seine (ihre) dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung und der innerdienstlichen Regelungen treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen. Er (Sie) hat sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

 

[...]“

 

III. 3. 2. Dienstpflicht

 

Der Beschwerdeführer ist Beamter beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz. Von x bis zum x war er mit der Leitung der S. betraut. Von x bis x war er zudem Leiter der Geschäftsgruppe F.-F..

 

Er war für die F.- und V. der Landeshauptstadt Linz zuständig. Als Leiter der S. gehörten neben der Leitung der Erstellung von Voranschlag, Rechnungsabschluss und mittelfristige Planung insbesondere die laufende Überwachung und Einleitung allfälliger Maßnahmen im Rahmen der (finanz-)wirtschaftlichen Entwicklung der Stadt und deren Beteiligungen zu seinen Aufgaben. Angelegenheiten betreffend die Verwaltung bestehender Darlehen und Anleihen sowie abgeschlossene Derivatgeschäfte der Landeshauptstadt Linz – insbesondere im Bereich Kommunikation Verhandlung mit B. – sowie die Erstellung von Amtsberichten zum Schuldenmanagement (sog. D.-Managementberichte) samt Berichterstattung im Finanzausschuss waren bis 2010 ausschließlich dem Beschwerdeführer vorbehalten.

 

Beamte haben die Pflicht, die ihnen zukommenden dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Hinsichtlich Erfüllung der Aufgabe besteht eine Pflicht zur Rechtmäßigkeit, eine Treuepflicht, eine Pflicht zur Gewissenhaftigkeit, zur Unparteilichkeit, zur Ausschöpfung aller Mittel zur Eigeninitiative. Diese Pflichten sind voneinander unabhängig zu beurteilen (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S. 131f).

 

Seine dienstlichen Aufgaben hatte der Beschwerdeführer entsprechend der geltenden Rechtsordnung und internen Regelungen treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zu besorgen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof verlangt für die Tatbestandsverwirklichung insgesamt Verhaltensweisen, die ‚ein gewisses Gewicht haben' und so die ‚Schwelle der disziplinären Erheblichkeit' überschreiten.

 

Eine Verletzung der Dienstpflicht kann nur dann angenommen werden, wenn Handlungspflichten, die den Beamten aufgrund von Rechtsvorschriften und seines Kompetenzbereichs konkret treffen, nicht eingehalten werden und für diese eine disziplinäre Erheblichkeit festgestellt wird.

 

Zu den dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers in der Funktion des F. gehörten jedenfalls die Informationspflicht                              gem. § 8 Abs. 2 und 4 GEOM, die Dokumentationspflicht                               gem. § 19 Abs. 1 GEOM, die Prüfung und Einholung notwendiger Gemeinderatsbeschlüsse gem. § 8 Abs. 3 Z 3 GEOM sowie die Prüfung und Vorbereitung von erforderlichen aufsichtsbehördlichen Genehmigungen gem. § 78 Abs. 1 Z 2 Oö. StL. 1992.

 

 

III. 4. Informationspflicht

 

III. 4. 1. Anzuwendende Rechtsvorschriften

 

Geschäftseinteilung und Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Linz – GEOM:

 

㤠8 Aufgaben der Gruppenleiter

[...]

 

(2) Die Gruppenleiter haben im Rahmen ihrer Zuständigkeit unter Berücksichtigung des gesamten Tätigkeitsbereiches der Stadt dafür zu sorgen, dass die zur Erfüllung der Aufgaben ihrer Geschäftsgruppe erforderlichen Rahmenbedingungen geschaffen werden. In Wahrnehmung ihrer Führungsfunktion haben sie generelle wie auch spezielle Ziel- und Zeitvorgaben festzulegen. Ihr Wirken hat daher vor allem auch zukunftsorientiert, ihr Planen von strategischen Gesichtspunkten geleitet zu sein. Sie sorgen für die notwendige inhaltliche, personelle und finanzielle Koordination und Kooperation der Ämter und Einrichtungen ihrer Geschäftsgruppe. In geschäftsgruppenübergreifenden Angelegenheiten haben sie zur Koordination und Kooperation beizutragen. Die Gruppenleiter haben weiters für den wechselseitigen Informationstransfer zwischen den Dienststellen ihrer Geschäftsgruppe und den politischen Organen Sorge zu tragen. Auf § 48 StL 1992 wird in diesem Zusammenhang verwiesen. Für ihre Verantwortlichkeit gelten auch §§ 7 Abs. 2 und 9 Abs. 3 letzter Satz sinngemäß.

 

[...]

 

(4) Die Gruppenleiter haben den Magistratsdirektor und das sachlich in Betracht kommende Mitglied des Stadtsenates regelmäßig von allen bedeutsamen Angelegenheiten der Geschäftsgruppe zu informieren, sofern diese nicht ohnehin rechtzeitig im Dienstweg damit befasst werden.

 

[...]

 

III. 4.2. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer den (damaligen) Finanzreferenten nicht über die per E-Mail übermittelten „R.“ der X.

 

·         x, „Optimierung R.-Struktur“

·         x, „Vorschlag zu Ihrer nächsten Zinsanpassung E.“

·         x, „Aktuelle Preise“

 

informiert hat.

 

Der Beschwerdeführer führt dazu aus, dass es schon bei erster Durchsicht dieser Angebote nicht den geringsten Anlass gegeben habe, diesen Angeboten näher zu treten, da ihre Annahme von vorherein ausgeschlossen war. Aus früheren Gesprächen sei ihm bekannt gewesen, dass auch für den Finanzreferenten unter den gegebenen Umständen eine Annahme des jeweiligen Angebots ausgeschlossen war. Überdies entsprach es auch nicht der bisherigen Praxis in der Magistratsverwaltung. Ausgehend von so einer weitgehenden Informationsverpflichtung müsste de facto über jedes eingehende E-Mail, welches irgendein von der Stadt Linz abgeschlossenes Geschäft betrifft, berichtet werden müssen, was wiederum zu einer erheblichen Erschwerung des Geschäftsbetriebs führen würde. Es sei nicht üblich gewesen, in der F. sowie der Magistratsverwaltung generell andere Dienststellen oder politische Organe über jedes, einen bestimmten Geschäftsfall betreffende eingehende E-Mail unabhängig von seiner Bedeutung und Relevanz zu informieren. Diese Praxis sei von der Dienstbehörde bisher auch stets so geduldet bzw. konkludent gebilligt worden.

 

Informationspflichten der Gruppenleiter bzw. Dienststellenleiter an das sachlich in Betracht kommende Mitglied ergeben sich aus

 

·         § 8 Abs. 4 GEOM, wonach regelmäßig von allen bedeutsamen Angelegenheiten der Geschäftsgruppe zu informieren ist (sofern dies nicht im Dienstweg bereits erfolgt) und

·         § 48 2. Satz StL. 1992, wonach über alle wichtigen Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches unmittelbar rechtzeitig und laufend zu unterrichten ist.

 

Der Beschwerdeführer war vom x bis zur Zurücklegung der Funktion mit Wirkung x Leiter der Geschäftsgruppe F. (F.) des Magistrates der Landeshauptstadt Linz. Als F. hatte er unter anderem auch den Informationspflichten entsprechend den oben genannten Bestimmungen nachzukommen und war dies auch Teil seiner dienstlich wahrzunehmenden Aufgaben.

 

Es gibt keine explizite schriftliche interne Regelung, was als bedeutsame oder wichtige Angelegenheit zu beurteilen ist bzw. welche Parameter gegeben sein müssen, damit eine bedeutsame oder wichtige Angelegenheit vorliegt. Es muss sich aber jedenfalls von den alltäglichen und routinemäßig wiederkehrenden Geschäften unterscheiden.

 

Als bedeutsam oder wichtig ist eine Angelegenheit wohl dann einzustufen, wenn sie von großer Tragweite ist, sich aus ihr weitreichende bzw. schwerwiegende Folgen und Auswirkungen z. B. hinsichtlich Finanzen, Ansehen der Stadtverwaltung, Medienrelevanz, etc. ergeben können oder von hohem Öffentlichkeitsinteresse ist.

 

Der Beschwerdeführer gab selbst an, dass er erst 2007 ausreichend Kenntnis über Zinsabsicherungsgeschäft durch Derivate hatte und sich „sattelfest“, also in der Lage fühlte, ein derartiges Geschäft abzuschließen. Von einer routinemäßigen Angelegenheit kann daher nicht gesprochen werden. Überdies ist dem Beschwerdeführer bei Abschluss des S. sehr wohl bewusst gewesen, dass es auch Perioden geben wird, in denen die Verluste in Summe höher als die erzielten Erlöse sein können. Diese Möglichkeiten der unvorhergesehenen Schwankungen, insbesondere auch begründet durch das bestehende Fremdwährungsrisiko, hebt dieses Geschäft mit doppeltem Risiko von anderen ab. Zudem konnte der Beschwerdeführer nicht erklären, wie die unterschiedlichen Bewertungen zustande kamen, weil er es nicht verstanden hat.

 

Der Abschluss des S. für sich alleine, aber auch alle damit notwendigen und in Zusammenhang stehenden Entscheidungen und Vorkommnisse stellen somit bedeutsame bzw. wichtige Angelegenheiten dar.

 

Die Einwendungen des Beschwerdeführers, dass die Annahme der gegenständlichen R. von vornherein ausgeschlossen war, gehen insofern fehl, als es sich hier um eine bloße Informationspflicht und keine Zustimmungs- oder gar Genehmigungspflicht des Finanzreferenten handelt. Sinn und Zweck der Informationspflicht ist es, dass der zu Informierende über die aktuelle Lage bzw. den aktuellen Stand der Dinge Bescheid weiß. Insbesondere soll dadurch auch gewährleistet werden, dass politische Funktionsträger, hier der Finanzreferent, von wichtigen und bedeutsamen Angelegenheit Kenntnis haben, um auch ihrer politischen Verantwortlichkeit der Öffentlichkeit gegenüber nachkommen zu können.

 

Eine Informationspflicht des Beschwerdeführers über die „R.“ vom x, x und x an den Finanzreferenten entsprechend den oben angeführten Bestimmungen kann daher bejaht werden. Der Beschwerdeführer ist seiner Informationspflicht              gem. § 8 Abs. 4 GEOM i. V. m. § 48 StL. 1992 nicht nachgekommen.

 

III. 4. 3. Dienstpflichtverletzung durch Unterlassung der Informationspflicht

 

Insbesondere aufgrund der Bedeutsamkeit bzw. der Wichtigkeit der Angelegenheit und der dienstlichen Stellung des Beschwerdeführers in der F.- und V. der Landeshauptstadt Linz – langjähriger Beamter in Leitungsfunktion und F. – war eine erhöhte Sorgfalt geboten. Es muss angenommen werden, dass sich der Beschwerdeführer mit den – entsprechend seiner Beschäftigung – einschlägigen Vorschriften bekannt gemacht hat. Er hat sich mit den ihn treffenden grundlegenden Dienstpflichten auseinanderzusetzen.

 

Durch die besonderen Umstände des konkreten Falls, nämlich dass der Beschwerdeführer bei einem Finanzgeschäft in einem derart hohen finanziellen Ausmaß die extrem schwankenden Bewertungen nicht erklären konnte, weil er sie nicht verstand, erreicht die Pflichtverletzung der gewissenhaften Erfüllung der dienstlichen Obliegenheit, hier der Informationspflicht an den Finanzreferenten, ohne Einbeziehung der Folgen des S., schon die Schwelle der Erheblichkeit.

 

Der Beschwerdeführer hat somit die durch die Unterlassung der im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben wahrzunehmenden Informationspflicht an den Finanzreferenten seine Dienstpflichten gem. § 35 Oö. StGBG 2002 verletzt.

 

Gem. § 8 Abs. 4 GEOM und § 48 2. Satz StL. 1992 ist „regelmäßig“ und „unmittelbar rechtzeitig und laufend“ zu informieren bzw. zu unterrichten.

 

In den angeführten gesetzlichen Bestimmungen wird hinsichtlich dieser zeitlichen Vorgaben nichts näher ausgeführt. Auch fehlen sonstige magistratsinterne Regelungen dazu.

 

Unter regelmäßig ist zu verstehen, dass über eine Angelegenheit in bestimmten Abständen, wie z. B. im Rahmen von Jours fixes, Teamsitzungen, ... zu informieren ist.

 

„Laufend“ bedeutet, dass nicht nur bei besonderen bzw. außergewöhnlichen Vorkommnissen über die Angelegenheit zu unterrichten ist, sondern auch, wenn sich die Angelegenheit wie geplant entwickelt.

 

„Unmittelbar rechtzeitig“ ist so zu verstehen, dass grundsätzlich ohne Verzug die Information zu erfolgen hat, jedoch noch nicht verspätet ist, wenn eine notwendige Reaktion fristgerecht vorbereitet und durchgeführt werden kann.

 

Unter Berücksichtigung dieser zeitlichen Aspekte liegt eine Verletzung der Informationspflicht über die gegenständlichen R. vom x, x und x nicht schon mit Einlangen beim Beschwerdeführer, wie von der belangten Behörde angenommen, vor.

Überdies kann nicht bereits mit Zugang der Information vom Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung ausgegangen werden, sondern ist grundsätzlich eine angemessene Reaktionszeit zuzubilligen, innerhalb der die Tragweite der jeweiligen Information erforscht sowie mögliche Handlungsalternativen erwägt werden können.

 

Der Informationspflicht hätte der Beschwerdeführer jeweils beim nächsten Jour fixe mit dem Finanzreferenten, das wöchentlich an Donnerstagen stattgefunden hat, nachkommen müssen. Nachdem er dies unterlassen hat, ist die Informationspflicht mit dem Beenden des Jour fixe-Termins, der nach dem Einlangen des jeweiligen „R.“ zeitlich der nächste war, verletzt.

 

Eine Information an den Finanzreferenten hätte somit über das „R.“

·         vom Dienstag, x, am Donnerstag, x,

·         vom Freitag, x, am Donnerstag, x und

·         vom Freitag, x, am Donnerstag, x

erfolgen können.

 

Als jeweiliger Beginn der pflichtwidrigen Unterlassungen sind daher der    x, der x und der x anzunehmen. Der vorgeworfene Tatzeitraum wird dadurch eingeschränkt.

 

III. 4. 4. Verjährung:

 

Geht man wie die belangte Behörde vom Beginn der ersten pflichtwidrigen Unterlassung am x aus, so beträgt die Zeitdauer bis zur am 3. Mai 2012 beginnenden Fristenhemmung 2 Jahre, 5 Monate und 8 Tage. Die Hemmung der Fristen endet mit 2. April 2014. Der Einleitungsbeschluss wurde am 6. Februar 2012 dem Beschwerdeführer zugestellt.

 

Am 7. Oktober 2014 wurde dem Beschwerdeführer das angefochtene Disziplinarerkenntnis der belangten Behörde zugestellt. Die Zeitspanne zwischen dem Ende der Fristhemmung und Zustellung des Disziplinarerkenntnisses beträgt 6 Monate und 5 Tage.

 

Daraus ergibt sich, dass die Verjährungsfristen gem. § 104 Abs. 3 und Abs. 6  Oö. StGBG 2002 gewahrt sind. Somit sind die Verjährungsfristen auch für alle nach dem x begonnenen Unterlassungen (sh. oben) gewahrt.

 

 

III. 5. Dokumentationspflicht

 

III. 5. 1. Anzuwendende Rechtsvorschriften

 

Geschäftseinteilung und Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Linz – GEOM

 

„§ 19 Überprüfbarkeit des Verwaltungshandeln

 

(1) Die Abwicklung der Dienstgeschäfte ist so zu gestalten, dass sie jederzeit und ohne Schwierigkeiten nachvollzogen und überprüft werden kann.

 

[...]

§ 27 Besprechungen

 

(2) Der wesentliche Inhalt einer Besprechung sowie Datum und Teilnehmerkreis sind grundsätzlich in einem Aktenvermerk oder einer Niederschrift festzuhalten. Die Entscheidung darüber obliegt dem Besprechungsleiter; sie ist am Beginn der Besprechung bekannt zu geben.

 

[...]

§ 32 Formen schriftlicher Aktenbehandlung

 

(1) Aktenvermerke (AV): Aktenvermerke sind dem Akt anzuschließende Aufzeichnungen über Sachverhalte, die einem Mitarbeiter zur Kenntnis gelangen und für die Behandlung eines Geschäftsfalles von Bedeutung sind.

 

[...]“

 

III. 5. 2. Spruchpunkt I. 2. des angefochtenen Erkenntnisses lautet:

 

„2. Unterlassung von Dokumentationspflichten (Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung am x), Verstoß gegen §§ 19 Abs. 1, 27 Abs. 2, 32 Abs. 1 GEOM; 35 Abs. 1 Oö. StGBG.

 

Konkrete Vorgaben oder Rahmenbedingungen über die Gestaltung der Abwicklung von Dienstgeschäften und über den zeitlichen Rahmen von erforderlichen Dokumentationen sind in § 19 GEOM nicht enthalten. Auch gab es darüber hinaus keine anderen internen Vorgaben über die Dokumentation von Finanzgeschäften.

 

§ 27 Abs. 2 GEOM gibt das schriftliche Festhalten des wesentlichen Inhalts von Besprechungen vor, wobei die Entscheidung, ob ein Aktenvermerk oder eine Niederschrift anzufertigen ist, vom Besprechungsleiter zu Beginn der  Besprechung festzulegen ist. § 32 Abs. 1 GEOM definiert den Begriff Aktenvermerk.

 

Eine Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Abwicklung von Dienstgeschäften erfordert, dass der Schriftverkehr (inkl. E-Mails) sowie Aktenvermerke, Protokolle, Niederschriften über wesentliche Schritte, Entscheidungsgrundlagen, Besprechungsinhalte, vorgesehene Mitzeichnungen und Kenntnisnahmen sowie sonstige Unterlagen (z. B. Vertragsentwürfe), etc. so rechtzeitig in einem Akt protokolliert werden, dass eine chronologische Abfolge gewährleistet ist.

 

§ 19 Abs. 1 GEOM regelt auch nicht, was unter „Abwicklung“ eines Dienstgeschäfts zu verstehen ist, insbesondere wann dieses Dienstgeschäft beginnt und erste Dokumentationen zu erfolgen haben. Bei einem antragspflichtigen Dienstgeschäft wird mit Einlangen des Antrags von einer Dokumentationspflicht auszugehen sein. Wird hingegen von Amts wegen vorgegangen, so kann der Beginn des Dienstgeschäfts jedenfalls mit einer nach außen wirkenden Handlung, z.B. Einholung von Angeboten, der Beginn der Dokumentationspflicht angenommen werden.

 

Wie vom Beschwerdeführer angegeben hat er über Gespräche mit dem Finanzreferenten nie Aktenvermerke oder Niederschriften angelegt, unabhängig davon, um welche Angelegenheit es sich gehandelt hat. So wurde auch über die wöchentlichen Jour fixe nichts schriftlich festgehalten.

 

Der Beschwerdeführer hat somit auch keine Aktenvermerke oder Niederschriften hinsichtlich der im Konnex mit dem S. stattgefundenen Besprechung mit dem Finanzreferenten angefertigt. Auch musste das „Material“ zusammengesucht und geordnet werden.

 

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Abwicklung des S. –insgesamt betrachtet- nicht immer so gestaltet war, dass sie jederzeit und ohne Schwierigkeiten nachvollzogen und überprüft werden konnte.

 

III. 5. 3. Dienstpflichtverletzung durch Unterlassen der Dokumentationspflicht:

 

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass in der Besprechung am 8. Februar 2007 das S. Thema war und daher dieses Dienstgeschäft im Sinne der gebotenen Überprüfbarkeit des Verwaltungshandelns nicht vollständig nachvollzogen und überprüft werden kann, weshalb die belangte Behörde als Zeitpunkt für den Beginn der Unterlassung der Dokumentationspflicht die Besprechung am 8. Februar 2007 angenommen hat. Jedoch konnte genau für diese Besprechung nicht festgestellt werden, dass (im Rahmen des wöchentlichen Jour fixe) über das S. überhaupt gesprochen wurde. Darüber hinausgehende Anhaltspunkte, ab wann eine ausreichende Dokumentation unterlassen wurde, sind nicht angeführt.

 

Die Verpflichtung zur nachvollziehbaren und überprüfbaren Dokumentation besteht aber schon für die Anbahnung des S.. Gerade bei „amtswegig“ eingeleiteten Dienstgeschäften müssen auch die Gründe für die Notwendigkeit des Geschäfts dargelegt sowie die angebotenen Produkte, Ergebnisse von Vertragsverhandlungen, Vertragsentwürfe, etc. erfasst werden, um belegen zu können, warum gerade dieses Angebot der X. entsprochen hat und angenommen wurde. Die Abwicklung des S. hat somit schon vor dem 8. Februar 2007 begonnen.

 

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Dokumentationspflicht bis zum 8. Februar 2007 ordnungsgemäß erfolgte. Der Beschwerdeführer thematisierte hingegen in – nicht dokumentierten – Besprechungen mit dem Finanzreferenten schon vor dem 8. Februar 2007 das S..

 

Die belangte Behörde hat angenommen, dass der Verstoß gegen das in              § 19 Abs. 1 GEOM vorgeschriebenen „Gestalten“ der Abwicklung von Dienstgeschäften im konkreten Fall durch eine tatbestandsmäßige Unterlassung herbeigeführt wurde. Es fehlen aber konkrete Angaben, durch welche Unterlassungen der Verstoß erfolgte. Nur das Anführen der Unterlassung der Anfertigung der Protokollierung von Besprechungen lässt noch nicht auf einen Verstoß des                 § 19 Abs. 1 GEOM schließen. Es müsste dazu festgestellt werden, dass diese nicht festgehaltenen Besprechungsinhalte wesentlich für die Überprüfung und Nachvollziehbarkeit des Dienstgeschäftes waren. Dies müsste auch für die Zeiträume, die schlecht oder gar nicht dokumentiert waren festgestellt werden. Überdies ergibt sich daraus, dass andere Zeiträume sehr wohl ausreichend dokumentiert waren. Auch dazu hat die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen. Aus diesen Gründen lässt sich auch nicht feststellen, in welchem Ausmaß ein „Fehlverhalten“ des Beschwerdeführers vorlag und ob dadurch die Schwelle der disziplinären Erheblichkeit überschritten wurde.

 

Das Vorliegen einer Dienstpflichtverletzung gem. § 35 Abs. 1 Oö. StGBG 2002 wegen Unterlassung der Dokumentationspflicht ist somit nicht erwiesen.

 

 

III. 6. Einholung eines Gemeinderatsbeschlusses für den Abschluss des S.

 

III. 6. 1. Anzuwendende Rechtsvorschriften:

 

Geschäftseinteilung und Geschäftsordnung für den Magistrat der Landeshauptstadt Linz – GEOM:

 

㤠8 Aufgaben der Gruppenleiter

[...]

 

(3) Den Gruppenleitern obliegen außer den ihnen in dieser GEOM und in anderen Vorschriften zugewiesenen Aufgaben auch:

[...]

3. die Herbeiführung von grundsätzlichen, aber ausstehenden Entscheidungen und Weisungen der Kollegialorgane, des Bürgermeisters, einzelner Mitglieder des Stadtsenates oder des Magistratsdirektors und

[...]

 

Statut für die Landeshauptstadt Linz 1992 (StL. 1992), LGBl. Nr. 7/1992 i. d. F. LGBl. Nr. 1/2005:

 

㤠46

Zuständigkeit des Gemeinderates

 

(1) Dem Gemeinderat sind außer den ihm in diesem Gesetz und in anderen gesetzlichen Vorschriften zugewiesenen Aufgaben folgende Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs vorbehalten:

 

[...]

 

9. die Aufnahme und Gewährung von Darlehen, der Abschluss sonstiger Finanzgeschäfte, genehmigungspflichtige Veranlagungen und die Übernahme von Haftungen mit einem Betrag von über 100.000 Euro;

 

[...]

 

12. der Abschluß und die Auflösung sonstiger Verträge, wenn das darin festgesetzte einmalige Entgelt 100.000 Euro oder das jährliche Entgelt 50.000 Euro übersteigt.

 

[...]

 

III. 6. 2. Unbestritten blieb, dass für den Abschluss des S. der Gemeinderatsbeschluss der Landeshauptstadt Linz vom 3. Juni 2004 nicht ausreichend war und deshalb die Angelegenheit dem Gemeinderat neuerlich gem. § 46 Abs. 1 Z 9 und auch gem. § 46 Abs. 1 Z 12 Oö. StL. 1992 vorzulegen gewesen wäre.

 

Die Herbeiführung von Entscheidungen der Kollegialorgane war entsprechend § 8 Abs. 3 Z 3 GEOM von den dienstlichen Aufgaben des Beschwerdeführers umfasst.

 

III. 6. 3. Dienstpflichtverletzung durch Unterlassen der Einholung eines Gemeinderatsbeschlusses:

 

Der Beschluss des Gemeinderats der Stadt Linz vom 3. Juni 2004 beinhaltet die Ermächtigung der F., das Fremdfinanzierungsportfolio durch den Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanzterminkontrakten zu optimieren.

In dem vom Beschwerdeführer vorbereiteten Amtsbericht vom 13. Mai 2004 wird dazu ausgeführt, dass aufgrund erhöhter Schwankungsbereitschaft des Schweizer Franken eine Kurssicherung überlegenswert ist. Deshalb soll die F. für die sehr kurzfristig abzuschließenden Finanztermingeschäfte auch in ausländischer Währung betreffend bestehender Fremdfinanzierungen ermächtigt werden. Klargestellt wurde auch, dass die Neuaufnahme von Fremdfinanzierungen weiterhin den zuständigen Organen der Stadt vorbehalten bleibt.

Weitere Ausführungen bzw. Vorgaben betreffend finanziellen Rahmen, Laufzeit, etc. fehlen. Es wurde auch nicht erklärt, welche Geschäfte „marktübliche Finanztermingeschäfte“ sind oder deren Grundstruktur erläutert. Der Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 ist daher nicht ausreichend konkret.

 

Die Dienststelle P. prüft Kollegialanträge ausschließlich in formeller Hinsicht vor deren Beschlussfassung. So wurde auch die formelle Richtig- und Gesetzmäßigkeit des Beschlussantrages auf Basis des Amtsberichts vom 13. Mai 2004 geprüft. Die Prüfung inhaltlicher Belange, wie z. B. welche Wertgrenzen erreicht werden und insbesondere, welche konkreten Genehmigungspflichten eine bestimmte Angelegenheit erfordert, liegt und lag auch nie in der Verantwortung der P., sondern ausschließlich bei der fachlich zuständigen Dienststelle. Die P. war daher auch nicht verpflichtet, zu prüfen, ob der Beschluss mit der Verwendung des Begriffs „marktübliche Finanztermingeschäfte“ für die F. und den Gemeinderat ausreichend konkret war.

 

Wenn der Beschwerdeführer einwendet, dass die P. nach rechtlicher Überprüfung des Amtsberichtes vom 13. Mai 2004 keinerlei Grund zur Beanstandung hatte und er deswegen davon ausgehen durfte, dass der Abschluss von S. durch den später erlassenen Gemeinderatsbeschluss jedenfalls gedeckt sei, so ist entgegenzuhalten, dass die P. mit den wenigen Informationen im Amtsbericht vom 13. Mai 2004 gar nicht in der Lage gewesen wäre, festzustellen, welche Zustimmungs- bzw. Genehmigungserfordernisse einzuhalten sind. Wäre diese Aufgabe tatsächlich bei der P. gelegen, so hätte dieser Amtsbericht, der vom Beschwerdeführer selbst erstellt wurde, viel ausführlicher sein müssen.

 

Überdies musste er als Beamter in langjähriger Leitungsfunktion und insbesondere in der Funktion des F. wissen, dass die P. seit Februar 1993 ausschließlich aufgrund der im Amtsbericht angeführten Genehmigungstatbestandes überprüft, ob z. B. das vorgesehene Kollegialorgan tatsächlich zuständig ist, alle im Dienstweg einzuholenden Unterschriften vorhanden sind und besondere Anwesenheits- und/oder Beschlusserfordernisse vorliegen.

 

Zwischen dem Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 bis zum Abschluss des S. liegt ein Zeitraum von mehr als zweieinhalb Jahren.

 

Der Beschwerdeführer gab selbst (wie bereits oben festgehalten) an, dass er erst 2007 ausreichend Kenntnis über Zinsabsicherungsgeschäfte durch Derivate hatte und sich „sattelfest“, also in der Lage fühlte, ein derartiges Geschäft abzuschließen. Daraus ist abzuleiten, dass er zum Zeitpunkt des Gemeinderatsbeschlusses am 3. Juni 2004 noch nicht über den nötigen Wissensstand sowie Überblick über die Struktur und wesentliche Parameter derartiger Geschäfte hatte.

 

Der Beschwerdeführer wäre daher aufgrund des neuen Wissenstandes und der langen Zeitdauer seit der Beschlussfassung verpflichtet gewesen, zu prüfen bzw. prüfen zu lassen, ob der Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 noch als Grundlage für den Abschluss herangezogen werden kann oder nicht. Dem Beschwerdeführer war auch bewusst, dass sich aus dem S. zumindest phasenweise Zahlungsverpflichtungen der Stadt Linz ergeben werden. Schon deshalb war eine neuerliche Beschlussfassung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz indiziert, da die Zuständigkeit des Gemeinderats nach § 46 Abs. 1 Z 12 Oö. StL. 1992 bei der Beschlussfassung am 3. Juni 2004 nicht berücksichtigt wurde.

Vom Leiter der F. und F. der drittgrößten Stadt Österreichs kann vorausgesetzt werden, dass er – auch wenn er kein Jurist ist– über die in seinen Aufgabenbereich fallenden Zuständigkeitsbestimmungen des Gemeinderates, zu denen jedenfalls § 46 Abs. 1 Z 9 und 12 StL. 1992 gehören, Kenntnis hat.

 

Bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Prüfung wäre man zum Schluss gekommen, dass eine neuerliche Befassung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz erforderlich ist.

 

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass auch innerhalb der Stadt Linz lange Zeit sämtliche damit befassten Stellen der Auffassung waren, dass keine zusätzlichen Genehmigungen erforderlich sind und verweist auf nachstehende Passage des Aktenvermerks vom 1. Dezember 2010 der P.:

 

„Auf Grund der in § 46 Abs. 1 Z 2 StL. 1992 normierten Oberaufsicht über die Geschäftsführung ist nach Auffassung des P./Verfassung eine solche direkte Beauftragung der F. grundsätzlich möglich und rechtskonform. Ein derartiger Grundsatzbeschluss samt Beauftragung zur weiterführenden Umsetzung durch die Stadtverwaltung entspricht zu dem langjähriger Praxis (wie z. B. bei Darlehensaufnahmen).“

 

Der Beschwerdeführer übersieht dabei, dass dieser zitierte Aktenvermerk die allgemeine Zulässigkeit der Beauftragung der F. durch den Gemeinderat behandelt. Überdies wird in diesem Aktenvermerk auch ausgeführt:

 

„Im konkreten Fall erscheint allerdings problematisch, dass der GR eine sehr weitreichende (Fremdfinanzierungsportfolio in Höhe von € 135,45 Mio.) und eher unbestimmte Beauftragung (Abschluss von marktüblichen Finanzgeschäften und Finanztermingeschäften) erteilte. Zudem wird kritisch die Divergenz zwischen Vorlage- und Antragstext verwiesen. Während in der Vorlage dargelegt wurde, dass die Ermächtigung der F. für derartige Finanzoptimierungsgeschäfte ‚im Einvernehmen mit dem Finanzreferenten und gegen Berichterstattung über die Aktivitäten im Finanzausschuss‘ zu erfolgen hat, wurde auf Grund des konkreten Antragstextes lediglich die Ermächtigung der F. ohne entsprechende Einbindung von FR und Berichterstattung im Finanzausschuss beschlossen.“

 

Daraus lässt sich nicht, wie vom Beschwerdeführer behauptet, schließen, dass der Abschluss des S. als zulässig zu subsumieren gewesen wäre.

 

Der Beschwerdeführer sieht sich auch durch den Bericht des Kontrollamtes – Stadtrechnungshofes vom 23. September 2008, Seite 21,  bestätigt, dass stadtintern lange Zeit davon ausgegangen wurde, dass der Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 ausreichend sei:

„VASt. 2.9500.829000 Sonstige Einnahmen (StK)

+ 2.991,5 TEUR

Die Einnahmen aus den Zinssicherungsgeschäften mit den diversen Banken (R. OÖ., S. OÖ., X.  und N.) konnten bei der Budgeterstellung nicht vorhergesehen werden. Der Abschluss von Terminkontrakten wurde mit GRB vom 3.6.2004 genehmigt um das Zinsniveau zu sichern und das Zinsrisiko möglichst niedrig zu halten. Im Portfolio sind hauptsächlich Kredite auf Basis Euro variabel Euribor und CHF variabel Libor enthalten. Bis jetzt konnten Ausgleichszahlungen der Banken lukriert werden. Nicht auszuschließen ist allerdings, dass auch die Stadt Linz in Zukunft einmal Ausgleichszahlungen leisten wird müssen.“

 

Dem ist entgegen zu halten, dass dieser Bericht ausschließlich den Rechnungsabschluss 2007 behandelt, der über die Wirtschaftsführung und das Jahresergebnis der Landeshauptstadt Linz im KJ 2007 Aufschluss gibt. Das Kontrollamt – Stadtrechnungshof überprüft somit die Wirtschaftsführung der Stadt, jedoch nicht die Zulässigkeit, das rechtmäßige Zustandekommen oder die Richtigkeit von für die Wirtschaftsführung notwendigen Organbeschlüsse. Es kann somit auch aus dem zitierten Bericht des Kontrollamtes – Stadtrechnungshof nicht geschlossen werden, dass durch den Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 der Abschluss des S. ausreichend gedeckt war.

 

Politische Referenten und Gemeinderäte haben nicht die Aufgabe, zu prüfen, ob die vorgelegten Beschlussanträge für das jeweilige Geschäft ausreichend sind. Im Gegenteil, das ist genau die Aufgabe der Beamten. Sie haben dafür Sorge zu tragen, dass die erforderlichen Zustimmungen für ein Geschäft vorliegen und dieses gesetzes- und beschlusskonform ausgeführt bzw. umgesetzt wird. Darauf können politische Referenten und Gemeinderäte auch vertrauen.

 

Wenn nun, wie der Beschwerdeführer anführt, der Finanzreferent und die Mitglieder des Finanzausschusses (bestehend aus Mitgliedern des Gemeinderates) nie Zweifel hinsichtlich des Gemeinderatsbeschlusses vom 3. Juni 2004 als ausreichende Grundlage für den Abschluss des S. äußerten, so rührt das daher, dass sie darauf vertrauen durften, dass der Beschwerdeführer (wie bis dahin) seine Aufgaben ordnungsgemäß erledigt hat.

 

Der Beschwerdeführer hätte daher aus all den oben angeführten Gründen die Einholung eines neuerlichen Gemeinderatsbeschlusses für den Abschluss des S. veranlassen bzw. herbeiführen müssen. Er hat gegen § 8 Abs. 3 Z 3 GEOM verstoßen.

 

Wie bereits oben unter Punkt III. 4.3. ausgeführt traf den Beschwerdeführer schon aufgrund seiner dienstlichen Stellung eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Es muss angenommen werden, dass sich der Beschwerdeführer mit den –entsprechend seiner Beschäftigung nach – einschlägigen Vorschriften, auch wenn er kein Jurist ist, bekannt gemacht hat. Er hat sich mit den ihn treffenden grundlegenden dienstlichen Aufgaben und damit verbundene Pflichten auseinanderzusetzen.

 

Solche Verletzungen des materiellen Rechts oder der Verfahrensbestimmungen bei Ausübung des Dienstes sind Gegenstand des Disziplinarrechts, die mit Rücksicht auf Art und Schwere der Verfehlung aus general- und spezialpräventiven Gründen einer disziplinären Ahndung bedürfen, wenn die Fehler so schwer wiegen, dass das Vertrauen in die Gesetzestreue der Verwaltung in Frage steht und eine besondere oder grob fahrlässige Missachtung des Gesetzes erkennen lassen (vgl. dazu VwGH vom 5.9.2013, Zl. 2011/09/0040). Dies ist im konkreten Fall gegeben, da es sowohl für die Öffentlichkeit als auch für die Kollegialorgane und politischen Referenten von höchster Bedeutung ist, sich darauf verlassen zu können, dass die zuständigen Beamten für die jeweiligen Dienstgeschäfte auch die erforderlichen Zustimmungen einholen. Es war grob fahrlässig, dass der Beschwerdeführer in so einer bedeutsamen finanziellen Angelegenheit und dem Wissen, dass es auch zu Zahlungsverpflichtungen der Landeshauptstadt Linz kommen kann, nicht neuerlich die Angelegenheit – nach mehr als zweieinhalb Jahren – hinsichtlich der Notwendigkeit eines weiteren Gemeinderatsbeschlusses geprüft bzw. prüfen hat lassen und einen Gemeinderatsbeschluss herbeigeführt hat.

 

Der Beschwerdeführer hat somit die durch die Unterlassung der im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben wahrzunehmenden Verpflichtung gem. § 8 Abs. 3 Z 3 GEOM seine Dienstpflichten gem. § 35 Oö. StGBG 2002 verletzt.

 

III. 6. 4. Verjährung:

 

Bei einem Gespräch mit der X. am 22. Jänner 2007 zeigte sich der Beschwerdeführer an einem Angebot zur Absicherung der bestehenden 195 Mio. CHF-Anleihe interessiert. Der Beschwerdeführer erhielt am x ein Angebot der X. zur „Optimierung über einen R. S.“, das Grundlage für das Schlussangebot vom 12. Februar 2007 war.

Ab diesem Zeitpunkt kannte der Beschwerdeführer die Struktur und Eckpunkte des S.. Der Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung ist daher ab x anzunehmen. Der vorgeworfene Tatzeitraum wird dadurch eingeschränkt.

 

Davon ausgehend berechnet sich die Verjährungsfrist gem. § 104 Abs. 6 Oö. StGBG 2002 wie folgt:

 

Die Zeitspanne vom x bis zum x (Anhängigkeit des gerichtlichen Strafverfahrens) beträgt 4 Jahre, 3 Monate und 3 Tage. Mit 2. April 2014 endete die Hemmdauer. Die Zustellung des Einleitungsbeschlusses erfolgte am 6. Februar 2012 und war somit fristgerecht.

 

Das bedeutet, dass die Verjährungsfrist auch dann gewahrt ist, wenn der Beginn der pflichtwidrigen Unterlassung -wie von der belangten Behörde angenommen- am 18. Jänner 2007 gewesen wäre.

 

 

III. 7. Aufsichtsbehördliche Genehmigung

 

III. 7. 1. Anzuwendende Rechtsvorschriften:

 

Statut für die Landeshauptstadt Linz 1992 (StL. 1992), LGBl. Nr. 7/1992 i. d. F. LGBl. Nr. 1/2005:

 

㤠78

Genehmigungspflicht

 

(1) Maßnahmen der Stadt, die der Genehmigung der Landesregierung bedürfen, sind außer den in sonstigen gesetzlichen Vorschriften vorgesehenen Fällen folgende.

 

[...]

2. der Abschluß von Darlehensverträgen, wenn durch die Aufnahme des Darlehens der jährliche Gesamtschuldendienst der Stadt 15% der Einnahmen des ordentlichen Voranschlages des laufenden Rechnungsjahres übersteigen würde;

 

3. die Übernahme von Bürgschaften oder sonstigen Haftungen durch die Stadt, wenn dadurch der Gesamtstand der von der Stadt übernommenen Haftungen 30% der Einnahmen des ordentlichen Voranschlages des laufenden Rechnungsjahres übersteigen würde.

[...]“

 

III. 7. 2. Eine aufsichtsbehördliche Genehmigung für den Abschluss des S. liegt nicht vor. Es blieb unbestritten, dass diese erforderlich gewesen wäre.

 

III. 7. 3. Dienstpflichtverletzung:

 

Unbestritten blieb, dass die erforderliche aufsichtsbehördliche Genehmigung für den Abschluss des S. nicht herbeigeführt wurde.

Bis 1. April 2012 gab es keinen expliziten Genehmigungstatbestand der Aufsichtsbehörde für Finanztermingeschäfte, Zinssicherungsgeschäfte, S., etc.  Erst mit der Oö. Gemeinderechts-Novelle 2012 (LGBl. Nr. 1/2012) wurde im Sinne einer Gesamtbetrachtung sowie zur Klarstellung der bis dahin bereits bestehenden aufsichtsbehördlichen Genehmigungspflichten ein in sich abgeschlossenes und transparentes Gesamtsystem aller Regelungen über Finanztransaktionen der Städte und Gemeinden in die Gemeindeorganisationsgesetze aufgenommen (vgl. AB 507/2011).

 

So war zum Zeitpunkt des Abschlusses des S. im geltenden § 78 Oö. StGBG 1992 unter anderem der Abschluss von Darlehensverträgen (ab einer bestimmten Wertgrenze) als genehmigungspflichtiges Geschäft durch die Landesregierung festgelegt. In § 58 leg. cit. „Darlehensaufnahme“ war normiert, unter welcher Voraussetzung die Stadt Linz Darlehen aufnehmen darf.  „Sonstige Finanzgeschäfte“ wurden erst mit der Novelle LGBl. Nr. 1/2012 aufgenommen und geregelt.

 

Im Zuge der Aufarbeitung des S. im Jahr 2011 wurden Rechtsgutachten zum Thema „aufsichtsbehördliche Genehmigungspflicht“ eingeholt. Es wurde geprüft, ob auch „sonstige Finanzgeschäfte“ vom Darlehensbegriff des § 78 Abs. 1 Z 2 Oö. StL 1992 erfasst sind. Diese Prüfung ergab, dass Darlehensverträge iSd § 78 Abs. 1 Z 2 Oö. StL 1992 jegliche Art von längerfristigen Fremdfinanzierungen umfassen und diese somit den weiteren Voraussetzungen der aufsichtsbehördlichen Genehmigung unterliegen.

 

Für den Beschwerdeführer war aber zum Zeitpunkt des Abschlusses nicht erkennbar, dass  das „S.“ unter den Begriff „Darlehen“ zu subsumieren ist. Insbesondere deshalb, weil das genehmigte Grundgeschäft (195 Mio. CHF-Anleihe) davon unberührt blieb und es nicht offensichtlich ist – wie auch die Ausführungen in den eingeholten Rechtsgutachten zeigen, dass dieses Geschäft unter den Darlehensbegriff fällt. Es liegt der Unterlassung der Einholung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung keine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zugrunde. Auch eine besondere oder grob fahrlässige Missachtung des Gesetzes wurde von der belangten Behörde nicht ausreichend deutlich vorgeworfen und kann überdies hier auch nicht erkannt werden.

 

Es liegt somit keine Dienstpflichtverletzung hinsichtlich der Unterlassung der Einholung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung für den Abschluss des S. vor.

 

Außerdem hätte der Beschwerdeführer das Verfahren für die Einholung einer derartigen Genehmigung nur in Gang setzen können. Der Verkehr mit der Aufsichtsbehörde oblag (und obliegt noch immer noch) der magistratsinternen Geschäftsverteilung der Dienststelle P.. Auch aus der Geschäftsverteilung des Magistrates der Stadt Linz ist nichts Konkretes über die Zuständigkeit der Prüfung, ob für eine Angelegenheit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung einzuholen ist bzw. ob hinsichtlich der Notwendigkeit einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung eine Anfrage an die Aufsichtsbehörde zu richten ist, ersichtlich.

 

 

III. 8. Strafbemessung:

 

III. 8. 1. Anzuwendende Rechtsvorschriften:

 

Landesgesetz über das Dienstrecht der Beamten und Beamtinnen der Städte mit eigenem Statut (Oö. Statutargemeinden-Beamtengesetz 2002 - Oö. StGBG 2002), LGBl. Nr. 50/2002, i. d. F. 19/2014:

 

„§101

Dienstpflichtverletzungen

 

Der Beamte (Die Beamtin, die) schuldhaft (ihre) Dienstpflichten verletzt, ist nach den folgenden Bestimmungen zur Verantwortung zu ziehen. Maßnahmen im Rahmen der Dienstaufsicht bleiben davon unberührt.

 

§ 102

Disziplinarstrafen

 

(1) Disziplinarstrafen sind

1.   der Verweis,

2.   die Geldbuße bis zu einer Höhe von 25% des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderbeihilfe,

3.   die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderbeihilfe,

[...]

 

(2) In den Fällen des Abs. 1 Z. 2 und 3 ist von dem Monatsbezug auszugehen, der dem Beamten (der Beamtin) auf Grund seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses beziehungsweise im Zeitpunkt der Verhängung der Disziplinarverfügung gebührt. Allfällige Kürzungen des Monatsbezuges sind bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.

 

[...]

§ 103

Strafbemessung

 

(1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinn nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse des Beamten (der Beamtin) Bedacht zu nehmen.

 

(2) Hat der Beamte (Die Beamtin) durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.“

 

Bundesgesetz vom 23. Jänner 1974 über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch – StGB), BGBl. Nr. 60/1974 idF BGBl. I Nr. 106/2014:

 

„Allgemeine Grundsätze

§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.
 

(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte.

 

(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.

 

Besondere Erschwerungsgründe
 

§ 33. (1) Ein Erschwerungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1.		mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat;
2.		schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist;
3.		einen anderen zur strafbaren Handlung verführt hat;
4.		der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist;
5.		aus rassistischen, fremdenfeindlichen oder anderen besonders verwerflichen Beweggründen gehandelt hat;
6.		heimtückisch, grausam oder in einer für das Opfer qualvollen Weise gehandelt hat;
7.		bei Begehung der Tat die Wehr- oder Hilflosigkeit eines anderen ausgenützt hat.

(2) Ein Erschwerungsgrund ist es außer in den Fällen des § 39a Abs. 1 auch, wenn ein volljähriger Täter die Tat unter Anwendung von Gewalt oder gefährlicher Drohung gegen eine unmündige Person begangen hat.

 

Besondere Milderungsgründe
 

§ 34. (1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1.		die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluß eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;
2.		bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;
3.		die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat;
4.		die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat;
5.		sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, daß er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht, unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden;
6.		an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war;
7.		die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat;
8.		sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen;
9.		die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen hat;
10.		durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist;
11.		die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen;
12.		die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, insbesondere wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird;
13.		trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist;
14.		sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist;
15.		sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern;
16.		sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, daß er unentdeckt bleiben werde;
17.		ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;
18.		die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat;
19.		dadurch betroffen ist, daß er oder eine ihm persönlich nahestehende Person durch die Tat oder als deren Folge eine beträchtliche Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder sonstige gewichtige tatsächliche oder rechtliche Nachteile erlitten hat.

 

(2) Ein Milderungsgrund ist es auch, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat.“

 

III. 8. 2. Der Beschwerdeführer hat durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen, über die gleichzeitig im angefochtenen Disziplinarerkenntnis erkannt wurde. Die zu verhängende Strafe hat sich nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen. Die weiteren Dienstpflichtverletzungen sind als Erschwerungsgründe zu werten.

 

Die durch die Unterlassung der Einholung der Gemeinderats-Zustimmung begangene Dienstpflichtverletzung wiegt im Vergleich zur pflichtwidrigen Unterlassung der Informationspflicht deshalb schwerer, weil dadurch ein Finanzgeschäft in nicht unbeträchtlicher Höhe konsenslos durchgeführt wurde und dadurch auch konsenslos Dritten gegenüber Pflichten eingegangen wurden.

 

III. 8. 3. Die Schwere der Dienstpflichtverletzung ist als Maß für die Höhe der Strafe festgelegt. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld im Sinne der „Strafbemessungsschuld“ des Strafrechts. Für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend wie auch der Grad des Verschuldens.

 

Geschäfte, die die Zustimmung des Gemeinderates erfordern, betreffen Angelegenheiten, die eine erhöhte Bedeutsamkeit bzw. Wichtigkeit aus verschiedenen Gründen haben. So können eben Finanzgeschäfte ab den vorgesehenen Wertgrenzen  nur mit vorheriger Zustimmung abgeschlossen werden. Mit der        Zustimmungspflicht des Gemeinderates, wird erreicht, dass über die Zweckmäßigkeit, Konsequenzen, etc. eines durchzuführenden Dienstgeschäftes in einem Gremium beraten, abgewogen und abgestimmt werden kann.  Das Herbeiführen von erforderlichen Zustimmungen von Kollegialorganen zu Finanzgeschäften ist eine wesentliche Aufgabe eines Leiters der F.- und V. einer Gemeinde. Der objektive Unrechtsgehalt der pflichtwidrigen Unterlassung der Einholung der Gemeinderatszustimmung für den Abschluss des S. ist daher als erheblich einzustufen.

 

Dem Beschwerdeführer war grundsätzlich bewusst, dass für den Abschluss von „marktüblichen Finanztermingeschäften“ die Zustimmung des Gemeinderates einzuholen ist. Es ist jedoch als grob fahrlässig zu bewerten, dass er mehr als zweieinhalb Jahre später und mit einem erst zu diesem Zeitpunkt „ausreichenden Wissen“ nicht geprüft hat, ob ein „gesonderter“ Gemeinderatsbeschluss für den Abschluss des S. notwendig ist. Auch wenn der Beschwerdeführer angenommen hat, dass er durch den Gemeinderatsbeschluss vom 3. Juni 2004 zum Abschluss von derivativen Zinsabsicherungsgeschäften bevollmächtigt worden ist, so war gerade weil, wie er selbst angab, es ihm bewusst war, dass es zu Zahlungsverpflichtungen der Landeshauptstadt Linz kommen wird, eine gesonderte Zustimmungspflicht des Gemeinderates indiziert. Wie schon unter Punkt III. 6. 3. ausgeführt kann vom Leiter der F. und F. der drittgrößten Stadt Österreichs vorausgesetzt werden, dass er – auch wenn er kein Jurist ist – über die in seinen Aufgabenbereich fallenden Zuständigkeitsbestimmungen des Gemeinderates, zu denen jedenfalls § 46 Abs. 1 Z 9 und 12 StL. 1992 gehören, Kenntnis hat.

 

III. 8. 4. Spezialpräventive Aspekte sind für die konkrete Strafbemessung von nicht erheblicher Bedeutung, da der Beschwerdeführer seine Funktion als Leiter der F.- und V. und F. der Landeshauptstadt Linz schon mit Wirkung x zurückgelegt hat und ihm seither andere dienstliche Aufgaben zugeteilt wurden.

 

Hingegen kommt der Generalprävention eine höhere Bedeutung zu. Würde beim vorliegenden Fehlverhalten des Beschwerdeführers, insbesondere in seiner damaligen Funktion als Leiter der F.- und V. und F. der Landeshauptstadt Linz keine Sanktion erfolgen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass damit der Begehung solcher Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte/Beamtinnen ausreichend entgegengewirkt würde. Es bedarf hier einer Disziplinarstrafe, um deutlich zu machen, dass ein derartiges Fehlverhalten nicht toleriert wird.

 

III. 8. 5. Als Erschwerungsgrund sind die pflichtwidrige Unterlassung der Informationspflicht hinsichtlich der „R.“ vom x, x und x zu werten.

 

Als strafmindernd ist die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, die vorliegenden Tatsachengeständnisse sowie die noch vor Einleitung eines gerichtlichen Strafverfahrens freiwillige Zurücklegung seiner damaligen Funktion als F. zu berücksichtigen.

 

Nach Gegenüberstellung der Milderungsgründe und des Erschwerungsgrundes, überwiegen die Milderungsgründe, weil diesen insgesamt betrachtet eine höhere Bewertung zukommt.

 

III. 8. 5. Zum Zeitpunkt der Fällung des Disziplinarerkenntnisses durch die Disziplinarkommission, Disziplinarsenat II, gebührte dem Beschwerdeführer ein Nettomonatsbezug von ca. 4.200 Euro.

 

Aktuell erhält der Beschwerdeführer einen Nettomonatsbezug von ca. 3.500 Euro. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer mit Pfandrechten belasteten Einfamilienhaushälfte. Weiters verfügt er über Wertpapierdepots (ca. 19.000 Euro – verpfändet; ca. 14.000 Euro), eine Zukunftsvorsorge (ca. 11.100 Euro, verpfändet), einen Bausparvertrag (ca. 3.500 Euro). Es bestehen Kreditschulden in der Höhe von ca. 85.800 Euro. Überdies ist der Beschwerdeführer für zwei studierende Kinder (geb. 19.. und 19..) sorgepflichtig.

 

III. 8. 6. Von den möglichen Disziplinarstrafen wurde die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen unter Ausschluss der Kinderbeihilfe als passendes „Mittelmaß“ gewählt. Die Höhe von 5.000 Euro liegt im konkreten Fall im unteren Bereich des § 102 Abs. 1 Z 3 Oö. StGBG 2002. Diese ist der Schwere der Tat, den spezial- und generalpräventiven Aspekten, den Erschwerungs- und Milderungsgründen sowie den persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers angemessen.

 

Die bedingte Strafnachsicht von 2.500 Euro auf drei Jahre wird deshalb zugesprochen, weil dienstliche Interessen dadurch nicht beeinträchtigt werden und aufgrund der nicht erheblichen Bedeutung der spezialpräventiven Aspekte die bloße Androhung des Vollzugs ausreichen wird, um den Beschwerdeführer  von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten.

 

 

IV. Gem. § 128 Abs. 2 Oö. StGBG 2002 hat der Beamte, wenn über ihn eine Disziplinarstrafe gem. § 102 Abs. 1 Z 2 und 3 leg. cit. verhängt wird, die mit dem Verfahrensaufwand verbundenen Kosten in Höhe von 20% der verhängten Strafe zu ersetzen. Im konkreten Fall beträgt die Höhe der zu ersetzenden Kosten daher 1.000 Euro.     

 

 

V. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist hinsichtlich der Frage der Verjährung (§ 104 Oö. StGBG 2002) von Dienstpflichtverletzungen, die in einem Unterlassen bestehen, zulässig, da im gegenständlichen Verfahren diese Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung dazu fehlt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Mag. Sigrid Ellmer

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 19. November 2015, Zl.: E 1940/2015-4

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde im Spruchpunkt I.2., II.1., III. und IV. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wurden die Revisionen abgewiesen.

VwGH vom 26. April 2016, Zl.: Ro 2015/09/0014-5 und Ro 2016/09/0004-6