LVwG-300564/2/Bm/SH

Linz, 04.08.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn A.K., vertreten durch A.GMBH R. T., x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. Dezember 2014, Ge96-89-2014/HW, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 3 VStG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde (§ 66 Abs. 1 VStG) noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (§ 52 Abs. 9 VwGVG) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
1. Dezember 2014, Ge96-89-2014/HW, wurden über den Beschwerdeführer (in
der Folge: Bf) wegen vier Verwaltungsübertretungen gemäß § 130 Abs. 5 Z 1 iVm § 118 Abs. 3 ASchG iVm § 62 Abs. 4 Bauarbeiterschutzverordnung iVm § 7 VStG Geldstrafen in der Höhe von je 875 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 3 Tagen, verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gem. § 9 Abs. 1 VStG der Arbeitgeberin K. Gerüstebau GmbH, FN x, Sitz in L., Geschäftsanschrift: x, x, folgende Verwaltungsübertretungen zu verantworten:

Der Arbeitsinspektor Ing. M. vom Arbeitsinspektorat Krems hat bei einer Unfallerhebung festgestellt, dass

am 06. Juni 2014

auf der Baustelle in G., x, Sanierung Wohnhausanlage, ein Fassadengerüst von Arbeitnehmern benützt, welches von der K. Gerüstebau GmbH errichtet wurde, obwohl es den Anforderungen an Gerüste nicht voll entsprach, da

1. beim Metallrohrsystemgerüst der gesamten Wohnhausanlage die Brust- und Mittelwehren, bei den von der Regelausführung abweichenden Steherabständen generell mit Kabelbindern befestigt wurden und somit die Brust - und Mittelwehren des Metallrohrsystemgerüstes, bei der 1. bis zur 6. Gerüstlage (Absturzgefahr von ca. 2,5m bis 12,5m) nicht für eine waagrecht oder senkrecht nach oben gerichtete Kraft von 0.30 kN, sowie eine senkrechte nach unten gerichtete Kraft von mindestens 1,25kN (dies als außerordentlicher Lastfall) ansetzend jeweils an der ungünstigsten Stelle, bemessen waren, da lediglich Kabelbinder bei den von der Regelausführung abweichenden Steherabständen für die Befestigung verwendet wurden (vgl. § 8 Abs. 2a iVm § 58 Abs. 3 BauV).

2. für das aufgestellte Metallrohrsystemgerüst und für die Gerüstbauteile die abweichend von der Regelausführung oder vom statischen Nachweis errichtet wurden, keine statische Berechnung von einer fachkundigen Person erstellt wurde (vgl. § 56 Abs. 3 BauV).

3. das aufgestellte Metallrohrsystemgerüst wurde auch als Dachfanggerüst ausgebildet. Hierzu wurde an einigen Stellen des Metallrohrsystemgerüstes die oberste Gerüstlage mit drei Aufsteckgeländern erhöht (Dreifachgeländergerüst). Diese Ausführung entspricht weder der Regelausführung (Regelstatik - max. Doppelgeländer), noch den anerkannten Regeln der Technik (vgl. § 55 Abs. 1 BauV)

4. beim vorgelegten mängelfreien Gerüstüberprüfungsprotokoll vom 26.03.2014 der Fa. K. Gerüstebau GmbH gemäß § 61 Abs. 1 BauV sind keinerlei Angaben über die Verwendung bzw. den Einsatzzweck gemacht worden. Es muss jedoch bei einer Gerüstüberprüfung nach § 61 Abs. 1 BauV jedenfalls angegeben sein, für welchen Einsatzzweck (Arbeitsgerüst, Fanggerüst, Dachfanggerüst) und für welche Belastungen das „geprüfte Gerüst" bzw. dessen Gerüstbauteile vorgesehen sind. Insbesondere ist die Eignung der verwendeten Gerüstbeläge für Fanggerüste oder Dachfanggerüste zu beachten.

Übertretene Norm:

Dadurch wurde § 62 Abs. 4 BauV übertreten, wonach ein Gerüst, das den Anforderungen an Gerüste nicht voll entspricht, nicht benützt werden darf.

Die K. Gerüstebau GmbH stellte als Fachunternehmen (Gerüstbauer) mit nicht ausreichendem dimensionierten Material in einer nicht entsprechenden Konfiguration (Grundaufstellung) anderen Unternehmen - die auf diesen mangelhaften Gerüst die diversen Fassaden- und Dacharbeiten dann durchführten - das Gerüst in dem beschriebenen mangelhaften Zustand zur Verfügung.

Auf Grund der nicht entsprechenden Konfiguration ereignete sich am 06. Juni 2014 ein Arbeitsunfall, bei dem ein Arbeitnehmer des Fassadenunternehmens schwer verletzt wurde, als der Verunfallte von der 2. Gerüstlage zirka 4,5m auf den Asphaltboden der Zufahrtsstraße stürzte und sich dabei schwere Verletzungen zuzog.

Auch gegen das Fassadenunternehmen wurde vom Arbeitsinspektorat Krems wegen der o.a. Übertretungen ein Strafantrag gestellt.

Die K. Gerüstebau GmbH, x, x, die das Gerüst mit diesen Mängeln errichtet hat, hat somit im Zeitraum 15. März 2014 bis 06. Juni 2014 (es ist davon auszugehen, dass keine wiederkehrende monatliche Überprüfung durchgeführt wurde) vorsätzlich veranlasst, dass ein anderes bzw. andere Unternehmen die unter den Punkten 1. bis 4. angeführten Verwaltungsübertretungen begangen haben.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen dargelegt, die belangte Behörde führe auf Seite 2 des angefochtenen Straferkenntnisses wie folgt aus (Schreibfehler im Original):

„Die K. Gerüstebau GmbH stellte als Fachunternehmen (Gerüstbauer) mit nicht ausreichendem dimensionierten Material in einer nicht entsprechenden Konfiguration (Grundaufstellung) anderen Unternehmen - die auf diesem mangelhaften Gerüst die diversen Fassaden- und Dacharbeiten dann durchführten - das Gerüst in dem beschriebenen mangelhaften Zustand zur Verfügung.

Auf Grund der nicht entsprechenden Konfiguration ereignete sich am 6. Juni 2014 ein Arbeitsunfall, bei dem ein Arbeitnehmer des Fassadenunternehmens schwer verletzt wurde, ...“.

Diesbezüglich habe das Arbeitsinspektorat Krems in seinem Schreiben vom 10. Juni 2014 festgehalten, dass die Brust- und Mittelwehr des Gerüstes auf der Gerüstlage, an der sich der Arbeitsunfall ereignet hatte, lediglich mit einem Kraftklebeband befestigt gewesen sei. Diese Verbindung sei laut Bericht des Arbeitsinspektorates Krems nur auf dieser Gerüstlage ausgeführt. Auch in der Stellungnahme zum Unfall von DI M.H. werde ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass im Bereich der Unfallstelle die Verbindung der Gerüstteile mit einem Kraftklebeband hergestellt worden sei. DI H. schließe deshalb daraus, dass am Gerüst nachträglich manipuliert worden sei. Der Beschuldigte habe bereits in seiner Rechtfertigung vom 21. August 2014 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von seinem Unternehmen niemals Kraftklebebänder zur Befestigung von Gerüstteilen verwendet würden und das Gerüst sohin durch ein nachfolgendes Unternehmen in diesen Zustand versetzt bzw. am Gerüst manipuliert worden sei. Zur Stützung seines Standpunktes habe der Bf entsprechende Lichtbilder beigebracht. Die belangte Behörde habe jedoch die vorgenannten Erklärungen und Beweismittel nicht ausreichend berücksichtigt und hinsichtlich der vorgenannten Manipulationen keine weiteren Erhebungen durchgeführt. Die belangte Behörde habe sohin durch das angefochtene Straferkenntnis § 25 Abs. 2 VStG erheblich verletzt. Bezüglich des gegenständlichen Bauvorhabens sei das BauKG anzuwenden. Als Baustellenkoordinator sei die k. c. gmbh, vertreten durch Herrn U.K., tätig gewesen. Auf die zentrale Bedeutung des Baustellenkoordinators hinsichtlich der Sicherheit auf der Baustelle habe der Bf ausführlich hingewiesen. Im Hinblick darauf, dass im vorgeworfenen Tatzeitraum keine Beanstandung durch den Baustellenkoordinator erfolgt sei und an das Unternehmen des Bf in vorgenanntem Zeitraum keine Begehungsprotokolle übermittelt worden seien, scheide auch fahrlässiges Verhalten und sohin Verschulden aus. Ebenso habe der Bf ein wirksames Kontrollsystem in seinem Unternehmen eingerichtet. Dies sei auch darin ersichtlich, dass das Unternehmen des Bf als Gerüstebau-Unternehmen noch nicht wegen Verletzung der Vorschriften der BauV sowie des ASchG verwaltungsstrafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Aus vorstehenden Gründen sei der Bf als exkulpiert anzusehen, weshalb eine Bestrafung ausscheide.

Ebenso sei die gegen den Beschuldigten verhängte Strafe in Anbetracht der bisherigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit jedenfalls als überhöht zu betrachten. Hätte die belangte Behörde § 19 VStG richtig angewandt, so hätte sie jedenfalls die wider den Bf verhängte Strafe niedriger bemessen bzw. überhaupt keine Strafe bemessen dürfen.

Der Bf stellt sohin die Anträge:

Das Landesverwaltungsgericht für Oberösterreich möge

1. eine mündliche Verhandlung anberaumen;

2. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen; in eventu

3. das angefochtene Straferkenntnis aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen; in eventu

4. eine Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit erteilen; in eventu

5. das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abändern, dass die Strafe auf das gesetzliche Mindestmaß beschränkt werde.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG.

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 130 Abs. 5 Z 1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 Euro bis 8.324 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 Euro bis 16.659 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

Nach § 118 Abs. 3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 62 Abs. 4 der Bauarbeiterschutzverordnung darf ein Gerüst, das den Anforderungen an Gerüste nicht voll entspricht, nicht benützt werden.

Nach § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.

5.2. Im folgenden Fall wird dem Bf nicht die unmittelbare Begehung der im Straferkenntnis angeführten Verwaltungsübertretungen vorgeworfen, sondern vielmehr vorgehalten, ein anderes Unternehmen vorsätzlich veranlasst zu haben, die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen begangen zu haben.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfordert strafbare Veranlassung (§ 7 VStG) eine bewusste Einwirkung auf den Täter, die ihn zu seinem Verhalten veranlasst oder in seinem Verhalten bestärkt hat. Eine Anstiftung iSd § 7 VStG kann insbesondere durch Bitten, Befehlen, Anheimstellen, Überreden, Auffordern, Bedrängen, Bestechen, Beschenken, Loben, Versprechen, Drohung oder Ausübung sonstigen Druckes, Täuschung u.ä. erfolgen. Eine „unschuldige“ Frage, scheinbares Abraten, ein „Wetten, dass“ u.ä. kann genügen. Unter Umständen können auch andere, zum Teil sehr subtile Formen der Einflussnahme auf einen anderen die Annahme von Bestimmungstäterschaft nahelegen, entweder der Appell an die „Loyalität“ oder die bewusste Aktivierung des Vorausgehorsams, des weiteren gezielten Stichelns und andere Strategien“, um einen anderen, unter Umständen erst nach längerer Beeinflussung, allmählich „herumzukriegen“; dabei kommt es entscheidend auf die psychologische Gesamtsituation an. Auch eine verschlüsselte Aufforderung genügt. Der bedingte Vorsatz muss sich dem Wortlaut des § 7 VStG nach auf die Tätereigenschaft des unmittelbar Handelnden beziehen (siehe VwGH 19.12.2014, Ro2014/02/0087 und die darin zitierte Vorjudikatur).

Die im Verwaltungsstrafverfahren an den Spruch gestellten Anforderungen regelt § 44a VStG, nach dem der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten hat:

- die als erwiesen angenommene Tat;

- die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

- die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

- den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

- im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Nach der Rechtsprechung ist im Fall einer Anstiftung den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entsprechend im Spruch auch der unmittelbare Täter, also der Angestiftete, anzuführen.

Die belangte Behörde begründet den Tatbestand der Anstiftung gemäß § 7 VStG im angefochtenen Straferkenntnis damit, dass die K. Gerüstebau GmbH das Gerüst mit Mängeln errichtet und das Gerüst anderen Unternehmen im mangelhaften Zustand zur Verfügung gestellt hat.

Dies erfüllt jedoch nicht den Tatbestand der Anstiftung iSd § 7 VStG.

Wie oben ausgeführt, erfordert nämlich strafbare Anstiftung eine bewusste Einwirkung auf den Täter, die ihn zu seinem Verhalten veranlasst oder in seinem Verhalten bestärkt hat.

Eine solche Handlung durch den Bf ist aus der Aktenlage und der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht erkennbar; die Überlassung eines (möglicherweise) mit Mängeln behafteten Gerüstes kann nicht als bewusste Einwirkung auf den Täter betrachtet werden, zumal sich ein Fassadenunternehmer selbst vom mängelfreien Zustand zu überzeugen hat.

Da somit der Strafvorwurf der vorsätzlichen Veranlassung der genannten Verwaltungsübertretungen nicht haltbar ist, war das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

Zu III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier