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Rechtsprechung

LVwG-410748/11/KH

Linz, 03.09.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag. Katja Hörzing über die Beschwerde der Frau A W, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 21. April 2015,
GZ. VStV/915300241621/2015, wegen eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz (GSpG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde, noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­öster­reich zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich wurde über Frau A W (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 4.000 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von zwei Tagen wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) verhängt. Weiters wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 400 Euro vorgeschrieben.

 

Der Tatvorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses lautet folgendermaßen:

„Sie haben, wie am 03.12.2014 zwischen 13.04 Uhr und 15.05 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 02.12.2014 bis 03.12.2014 in X, Lokal „C“, als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der
Fa. „P GmbH“, zu verantworten, dass sich diese Firma als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt hat, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

 

·         K. Auftragsterminal Nr. x

·         K. Auftragsterminal Nr. x

·         K. Auftragsterminal Nr. x

 

im Rahmen ihrer Firma seit zumindest 02.12.2014 bis 03.12.2014 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzen- oder Kartenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.“

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass durch die Dokumentation der Finanzpolizei zweifelsfrei nachgewiesen sei, dass mit gegenständlichen Geräten Glücksspiele und somit verbotene Ausspielungen durchgeführt worden sind. Bei den gegenständlichen Walzenspielen werde die Entscheidung über Gewinn und Verlust vom zufallsabhängig arbeitenden Apparat, der insofern vom Spieler nicht beeinflusst werden kann, elektronisch herbeigeführt. Die Glücksspielgeräte fielen somit zweifelsfrei unter das Glücksspielmonopol des Bundes und somit in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes.

Aufgrund des § 52 Abs. 3 GSpG sei unerheblich, ob durch die Tat auch gleichzeitig der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werde.

Der Bf habe als Unternehmer die Aufstellung der gegenständlichen Glücksspielgeräte vermittelt und somit diese Glücksspielgeräte geliefert und auch betrieben und sich somit zweifelsfrei an einer verbotenen Ausspielungen beteiligt.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Bf vom 8. Mai 2015, mit der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt wurden. Weiters wurde beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

 

„A) Sachverhalt (Zusammenfassung):

 

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

 

„Sie haben, wie am 03.12.2014 zwischen 13.04 Uhr und 15.05 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen-Wels festgestellt wurde, seit 02.12.2014 bis 03.12.2014 in X, Lokal „C“, als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Fa. „P GmbH“, zu verantworten, dass sich diese Firma als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt hat, weil Sie folgende Glücksspielgeräte

 

·         K. Auftragsterminal Nr. x

·         K. Auftragsterminal Nr. x

·         K. Auftragsterminal Nr. x,

 

im Rahmen ihrer Firma seit zumindest 02.12.2014 bis 03.12.2014 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen konnten und den Spielern keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur durch Betätigen der Start-Taste, wodurch bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzen- oder Kartenspielen für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert wurden, auf das Spiel Einfluss nehmen, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten ist.“

 

B) Rechtzeitigkeit:

 

Es wird ausgeführt, dass sich die eingebrachte Beschwerde gegen einen Bescheid der
LPD Oberösterreich vom 21.04.2015 richtet. Aufgrund der Übergangsregelungen steht fest, dass bis zum Ablauf des 19.05.2105 gegen diesen Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde an das zuständige Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Daher ist die gegenständliche Beschwerde jedenfalls als rechtzeitig anzusehen.

 

C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

 

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechtswidrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

•          Rechtswidrigkeit des Inhaltes

•          Verfahrensfehler

•          Unzuständigkeit

•          Aktenwidrigkeit

•          Ergänzungsbedürftigkeit

•          Unrichtige rechtliche Beurteilung

•          Mangelnde Schuld

•          Höhe der Strafe

 

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

 

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen angibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

 

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 Zl 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.].

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Straferkenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in
§ 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hinreichende Deckung.

 

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

 

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

1.)        Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.)        Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.)        Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das

dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.)        Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabeterminal

in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbeizuführen?

5.)        Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt

werden?

6.)        ungefähre Größe des Gerätes?

7.)        Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.)        Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.)        Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.)      Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.)      Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.)      Anzahl der Bildschirme?

13.)      Anzahl der Tasten?

14.)      Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.)      Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.)      In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.)      Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.)      Ist ein Demoprogramm installiert?

19.)      Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

 

Technischer Aufbau

1)        Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2)        Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3)        Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4)        Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5)        Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6)        Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7)        Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8)        Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9)        Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10)      Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das

Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11)      Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12)      Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13)      Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14)      Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungssystem

Einsicht zu nehmen?

15)      Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16)      Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17)      Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18)      Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19)      Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20)      Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet?

21)      Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22)      Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23)      Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

Allgemeines zum Betrieb

1.)        Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.)        Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.)        Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.)        Gibt es Zusatzspiele?

5.)        Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.)        Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.)        Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.)        Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.)        Wo ist die Graphik gespeichert?

10.)      Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

11.)      Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.)      Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.)      Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.)      Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

Spielprogramme

1.)        Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.)        Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.)        Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.)        Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.)        Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole

halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.)        In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.)        Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.)        Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.)        Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.)      Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

11.)      Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.)      Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.)      Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.)      Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.)      Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.)      Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.)      Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.)      Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.)      Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.)      Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.)      Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.)      Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.)      Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.)      Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.)      Kennt das jeweilige Programm ‚Freispiele‘?

26.)      Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.)      Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich u.a. zur Geschäftszahl Senat – MI-10-1006 nach genauer Prüfung das angefochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungstätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entscheidungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

 

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entscheidungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 1 7.12.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

UVS Steiermark: UVS 30.5-67/2011 -2 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

UVS Steiermark: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

 

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum als Sorgfaltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, ‚wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen‘ (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011, 2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen, dass in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest, dass die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

 

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf ‚bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer  Objektivierung   durch   geeignete   Erkundigungen‘.   Rechtskräftige - im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘!

 

Angesichts der Vielzahl die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigenden Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung nach Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

 

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkunmöglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

 

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzu- interpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben, zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 90 ff B-VG, Art. 6 und Art. 7 EMRK.) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSlg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

 

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

 

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist.

 

Im Übrigen hätte das Straferkenntnis nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen wäre.

 

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der
UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121 /2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

 

C.3.) Unzuständigkeit

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P in G. Das Spiel wird von der Firma P durchgeführt,
d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P in G. Das von der Firma P jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspielgesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücksspielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrechtlichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

 

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang,
d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P - wie bereits oben dargestellt wurde -keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter der Adresse x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

Beweis:    Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der S ermöglicht. Das in der S ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der S nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

Es wird verdeutlicht: Die in der S ansässige Firma P GmbH spielt auf Spielautomaten in der S, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in N aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der S aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen
solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und
nachvollziehen kann.

            Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels
            Veranstaltereigenschaft eingestellt).

 

C.6.) Mangelnde Schuld

 

Aufgrund der bereits dargelegten unterschiedlichsten Rechtsmeinungen zum gegenständlichen Thema steht fest, dass Beschwerdeführer jedenfalls kein Verschulden anzulasten ist (siehe weiters in Punkt C 1 sowie C 7).

 

C.7.) Höhe der Strafe

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die belangte Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9.1977,
Z 2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung, eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses ‚dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung‘ ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358).

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VwGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.). Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11 /0001).

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen
(VwGH 16.4.1977, 96/03/0358).

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessensspielraumes liegt (VwGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VwGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Straferkenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzumessungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.) Die Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht
mit ihrem sonstigen Verholten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB).

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat die Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt
(§ 34 Z 13 StGB).

 

3.) Die Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern
(§ 34 Z 15 StGB).“

 

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde mit Schreiben vom 28. Mai 2015, eingelangt am 8. Juni 2015, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor. Das Landesverwaltungsgericht entscheidet über die Beschwerde gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den mit der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation, in eine Stellungnahme des BMF betreffend Ziel und Zweck des Glücksspielmonopols samt Glücksspielbericht und in Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015. Zu dieser Verhandlung sind der Rechtsvertreter der Bf, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen-Wels erschienen. Zeugenschaftlich wurden Herr A C (Lokal C) sowie Herr L L und Herr C W (Finanzpolizei Finanzamt Grieskirchen-Wels) einvernommen. Vom Rechtsvertreter der Bf wurde in der mündlichen Verhandlung ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche. Weiters wurde eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vorgelegt.

 

II. 2. Das Landesverwaltungsgericht geht nach Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 3. Dezember 2014 im Lokal mit der Bezeichnung „C“, x, durchgeführten Kontrolle wurden unter anderem folgende 3 Geräte betriebsbereit vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt:

 

Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typen- Versiegelungs-

bezeichnung plaketten-Nr.

1 K. Auftragsterminal x A-T1 A011563-A011569

2 K. Auftragsterminal x A-T1 A011570-A011576

3 K. Auftragsterminal x A-T1 A011577-A011583

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte befinden sich seit einem Zeitraum von ca. 4-5 Jahren im gegenständlichen Lokal und wurden in diesem Zeitraum, zumindest jedoch am Tag der Kontrolle am 3. Dezember 2014, gegen Entgelt dem Glücksspielveranstalter zur Verfügung gestellt, um fortgesetzt Einnahmen aus den mit den Eingriffsgegenständen veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in Form von Walzenspielen zu erzielen. Die Geräte standen an diesem Tag in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oben angeführten Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Die P GmbH war bis 5. November 2014 Eigentümerin der in den Walzenspielgeräten eingebauten Banknotenlesegeräte, seit 5. November 2014 ist die G s.r.o. Eigentümerin der Banknotenlesegeräte. Die P GmbH ist eine österreichische GmbH. Die Bf war zur vorgeworfenen Tatzeit handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma P GmbH.

 

Die G s.r.o. ist Eigentümerin der gegenständlichen Walzenspielgeräte und seit 5. November 2014 auch Eigentümerin der Banknotenlesegeräte. Somit war die P GmbH zur Tatzeit nicht mehr Eigentümerin der in den Glücksspielgeräten befindlichen Banknotenlesegeräte.  

 

Herr A C ist Betreiber des oben angeführten Lokals.

 

Keine dieser Personen besitzt eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die verfahrensgegenständlichen Geräte. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Am 19. Februar 2015 erging eine Aufforderung zur Rechtfertigung an die Bf, wobei der Tatvorwurf ident mit jenem im angefochtenen Straferkenntnis ist.

 

Die Bf verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Zum Zeitpunkt der Verhängung des angefochtenen Straferkenntnisses schienen keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen des Glücksspielgesetzes auf.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Die Feststellung betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation, dem Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie auf den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht.

 

Die Feststellungen zur Bf sowie zur G s.r.o. und zur P GmbH (samt den Eigentumsverhältnissen an den verfahrensgegenständlichen Geräten) gründen auf den Angaben des Rechtsvertreters der Bf in der mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015 sowie den Feststellungen im Rahmen des Bezug habenden Beschlagnahmeverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am
23. Juli 2015 wurde festgehalten, dass der Inhalt der Bezug habenden Beschlagnahmeakten (LVwG-410538-410541) als bekannt und verlesen gilt. Keine der Parteien hat den Sachverhalt bezüglich der festgestellten Eigentumsverhältnisse an den Glücksspielgeräten bzw. den Banknotenlesegeräten bestritten.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:

 

III.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

III.2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 GSpG idgF ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

III.3. Zum Tatvorwurf ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund der festgestellten Funktionsweise der an den verfahrens­gegenständlichen Geräten mit den FA-Nrn. 1 bis 3 verfügbaren virtuellen Walzenspielen ist auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) davon auszugehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die virtuellen Walzenspiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch, dass die P GmbH, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Bf zur Tatzeit war, zur vorgeworfenen Tatzeit „seit zumindest 2. Dezember 2014 bis 3. Dezember 2014“ nicht mehr Eigentümerin der in den Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte war. Die bereits im Beschlagnahmeverfahren getroffene und in der mündlichen Verhandlung des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens wiederholte Aussage, dass die P GmbH nur bis 5. November 2014 Eigentümerin der Banknotenlesegeräte war, wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht von keiner Partei bestritten.

 

Eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der Bf als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH kann nur dann bestehen, wenn die P GmbH zur vorgeworfenen Tatzeit („seit zumindest 2. Dezember 2014 bis 3. Dezember 2014) einen für die Strafbarkeit nach § 52 Glücksspielgesetz relevanten Bezug zu den im Rahmen der Kontrolle vorgefundenen Glücksspielgeräten aufgewiesen hätte, was jedoch aufgrund der seit 5. November 2014 nicht mehr bestehenden Eigentümerschaft der P GmbH an den Banknotenlesegeräten zur Tatzeit nicht mehr der Fall war.

 

Das der Bf vorgeworfene Tatbild war somit aufgrund der zur Tatzeit nicht mehr bestehenden Eigentümerschaft der P GmbH an den Banknotenlesegeräten nicht verwirklicht. Aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

III.4. Der Ausspruch betreffend die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

 

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Katja Hörzing