LVwG-410470/21/HW

Linz, 29.06.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, Handel-Mazzetti-Promenade 14, 4400 Steyr, gegen den Bescheid der Bezirks­hauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu GZ: Sich96-140-2013 vom 27.10.2014 wegen einer Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (Mitbeteiligter: G.D., geb. x, x)

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und in der Sache wie folgt entschieden:

G.D., geb. x, x, hat im Zeitraum von 16.4.2013 bis 16.5.2013 in der Tankstelle x in L., x, mit dem Gerät mit der Bezeich­nung global tronic verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus unternehmerisch zugänglich gemacht, in dem das in seiner Gewahrsame befindliche Gerät betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich der von ihm gepachteten und betriebenen Tankstelle für Spieler bereitgestellt wurde, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Bei diesem Gerät konnten Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt werden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögens­werte Leistung in Form eines Geldeinsatzes zu entrichten war und bei denen von einem Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geld­betrages in Aussicht gestellt wurden, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Dadurch wurde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 3. Fall GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. BGBl. I Nr. 112/2012) begangen, wofür über G.D. eine Strafe von 950 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 7 Stunden, verhängt wird.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu GZ: Sich96-140-2013 vom 27.10.2014 wurde das Verwaltungs­strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen des Verdachtes der Verwal­tungsübertretung nach § 52 Abs Z 1 GSpG eingestellt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund der nicht ausschließbaren Möglichkeit Einsätze von mehr 10 Euro zu leisten das Doppelverfolgungsverbot eine weitere Verfolgung hindere.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamtes, in welcher folgendes ausgeführt wird:

„Als Beschwerdegrunde werden unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

[...]

Die Beschwerde richtet sich gegen die Einstellung des Verwaltungs­strafverfahrens zu dem Gerät mit der Bezeichnung FA2, Global Tronic, € Eurowechsler, welches in der x Tankstelle, x, x öffentlich zugänglich war.

 

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Der Kunde konnte mit der grünen Gerätetaste (‚Rückgabe-Taste‘ bzw. ‚Wahl-Taste‘ für den Vervielfachungsmodus), oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe eines Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchst­gewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

 

Nach Eingabe von Banknoten wurde entsprechend dem gewählten Verviel­fachungsfaktor (1, 2 oder 4) ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste (‚Rückgabe‘) bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Bei Betätigung der roten Gerätetaste (‚Kaufen‘ oder ‚Musik abspielen‘) wurden in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, entweder ein, zwei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Geräten in seiner Judikatur (vgl. zB VwGH 28.6.2011, Zl, 2011/17/0068 ua) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte - und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

 

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, Zl. 2011/17/0238) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Feldes wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 26.2.2001, Zl. 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, Zl. 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem ‚Glücksrad-‚ähnlichen Lichtkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe der ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, „dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl. VwGH 16.11.2011, ZI 2011/17/0238).

 

Auf die Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichtshofes Oberösterreich zu Fun-Wechslern wird hingewiesen. Des Weiteren wird auf den Bescheid des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 31. März 2014, Zahl LVwG-10/83/5-2014 zu einem Gerät mit der Bezeichnung ‚Global Tronic‘ verwiesen.“

 

Abschließend wird die Bestrafung des Beschuldigten beantragt.

 

I.3. Der Beschuldigte rechtfertigte sich vor der belangten Behörde hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gerätes mit der FA-Nr. 2 (das andere Gerät ist nicht verfahrensgegenständlich, da insoweit keine Beschwerde erhoben wurde) dahingehend, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfene Tat nicht zu verantworten habe, es seien keine verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht worden. Mit dem gegenständlichen Gerät könne nicht in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werden. Es handle sich weder um einen Glücksspielautomaten, noch um eine elektronische Lotterie, noch um einen sonstigen Eingriffsgegenstand und es könne sohin mit diesem nicht gegen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen worden sein. Beim Gerät mit der FA-Nr. 2 handle es sich um einen Geldwechsel- und Musikautomaten, bei welchem der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1 Euro die jeden­falls adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes in einer Länge von jeweils circa mehreren Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne, erhalte und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leiste. Mangels Spieleinsatz werde keine Ausspielung durchgeführt. Eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit liege nicht vor. Weiters wird ein ausführliches Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielgesetz bzw. Glücksspielmonopol gegen das Unions­recht verstoße.

 

Die belangte Behörde legte den Bezug habenden Verwaltungsakt unter gleich­zeitiger Vorlage der Beschwerde vor.

 

Mit Eingabe vom 19.05.2015 wurde vom Beschuldigten ein weiteres ausführ­liches Vorbringen zur angeblichen Unionswidrigkeit erstattet und es wurden Unterlagen vorgelegt.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, in die Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht, in die vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen, in die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen  sowie durch Einvernahmen im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

 

Der Beschuldigte brachte in der mündlichen Verhandlung ergänzend vor, dass das verfahrensgegenständliche Gerät mit der FA-Nr. 2 über eine Automatik- Funktion verfüge, wodurch Serienspiele ausgelöst werden könnten. Zudem wurde ein weiteres Vorbringen zum behaupteten Widerspruch zum Unionsrecht erstattet.

 

I.4.1. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt fest:

 

Bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 16.05.2013 in der Tankstelle x in L., x, wurde unter anderem das verfahrens­gegenständliche Gerät mit der Bezeichnung global tronic betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich dieser Trankstelle vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt (Versiegelungsetiketten Nrn. A050426 – A050436). Pächter und Betreiber der Tankstelle war G.D., Eigentümer des Gerätes ist die P. GmbH mit Sitz in Österreich.  Verpächterin der Tank­stelle war eine GmbH mit Sitz in Österreich. Es kann nicht festgestellt werden, wie lange genau sich das verfahrensgegenständliche Gerät in der gegen­ständlichen Tankstelle befand, das verfahrensgegenständliche Gerät befand sich aber zumindest einen Monat bis zur finanzpolizeilichen Kontrolle, also im Zeitraum von 16.04.2013 bis 16.05.2013 in der Tankstelle und es wurde auch tatsächlich von Kunden genutzt. Das Gerät wurde betrieben, um damit selb­ständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Das Gerät wurde in einem während der Öffnungszeiten öffentlich zugänglichen Bereich der von G.D. gepachteten und betriebenen Tankstelle betriebsbereit für Kunden zur Nutzung erreichbar gehalten, um dadurch selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Das Gerät wurde von demjenigen, der in der Tankstelle Dienst hatte, ein- bzw. ausgeschaltet, bei Störungen wurde zunächst Herr D. verständigt. Für die mittels des Gerätes erfolgenden Aus­spielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät wies folgende Funktionsweise auf: Beim Gerät konnte durch Drücken einer am Gerät befindlichen Taste zunächst eine Stufe gewählt werden, mit der festgelegt wurde, wie viele Musiktitel der Kunde hören will. Es standen die Stufen 1 (ein Musiktitel) bis 5 (fünf Musiktitel) zur Auswahl. Jeder Musiktitel kostete einen Euro. In das Gerät konnte Geld mittels eines Banknoteneinzuges eingegeben werden. Wurde in das Gerät mehr Geld eingegeben als für die Musiktitel in der gewählten Stufe zu bezahlen war, dann wurde vom Gerät der Differenzbetrag sogleich in Münzen in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Durch eine (erneute) Betätigung der grünen Gerätetaste konnte auch die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages bewirkt werden, wurde hingegen die rote Gerätetaste betätigt, so wurden in Abhängigkeit der gewählten Stufe ein oder mehrere Musiktitel gespielt und es begann sich auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen Kranz aus Symbolen und Zahlen eine Art Lichtbalken zu drehen. Dieser Beleuchtungsumlauf am Gerät endete mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, konnte die Ausfolgung des darauf angegebenen Wertes durch Einwurf eines Betrages in Höhe des gewählten Einsatzes (entspricht der gewählten Stufe) bewirkt werden. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf hingegen ein Zitronen­symbol beleuchtet, bedeutete dies den Verlust des Einsatzes. Auf dem auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Kranz befanden sich Zitronensymbole und Zahlenfelder, wobei sich die Zahlen je nach gewählter Stufe (gewähltem Einsatz) veränderten und die höchste Zahl dem zwanzigfachen des Einsatzes (der gewählten Stufe) entsprach.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichts­punkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unter­zogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbe­auftritte und andere Marketing­maßnahmen vorgeschrieben. In den Konzessionsbescheiden sind Nebenbe­stimmungen hinsichtlich der Sicherstellung von Spielerschutzstandards, der Vermeidung krimineller Handlungen, der Vermeidung der Sucht und wirtschaft­lichen Existenzgefährdung von Personen sowie dem Jugendschutz in den konzessionierten Spielbanken enthalten. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vor­läufig beschlagnahmt wurden.

 

Der Beschuldigte verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine Sorgepflichten.

 

I.4.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweis­würdigung: Das Vorhandensein des Geräts in der verfahrensgegenständlichen Tankstelle (in einem öffentlich zugänglichen Bereich) zum Zeitpunkt der finanz­polizeilichen Kontrolle ergibt sich bereits aus der Dokumentation der Finanzpolizei und der Aussage des Zeugen J., welcher an der Kontrolle beteiligt war. Dass Pächter und Betreiber der Tankstelle G.D. war, gab die Zeugin O. an. Diese hinterließ im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht einen persönlich glaubwürdigen Eindruck. Aufgrund der Angaben dieser Zeugin kann auch festgestellt werden, dass das Gerät zumindest einen Monat in der Tankstelle war und auch genutzt wurde. Das genaue Aufstelldatum konnte die Zeugin zwar nicht angeben (dieses konnte daher auch nicht festgestellt werden), allerdings sagte die Zeugin in der mündlichen Verhandlung aus, dass das Gerät seit der Übernahme gestanden sei, wobei sich aus den Angaben der Zeugin vor der Finanzpolizei ergibt, dass diese ca. im Juli 2012 war. Angesichts dieser Umstände steht für das erkennende Gericht fest, dass das gegenständliche Gerät jedenfalls einen Zeitraum von zumindest einem Monat in der Tankstelle war. In diesem Zusammenhang ist auch auszuführen, dass der in der Aufforderung zur Rechtfertigung angegebene längere Zeitraum beginnend mit Juli 2012 vom Beschuldigten nicht bestritten wurde. Es sind für das erkennende Gericht auch keine ausreichenden Gründe ersichtlich, die dagegen sprechen würden, dass das Gerät nicht zumindest einen Monat lang in der Tankstelle aufgestellt war. Dass kein (noch) längerer Zeitraum angenommen wird, folgt daraus, dass der genaue Zeitpunkt der Übernahme nicht feststeht und das Gericht zugunsten des Beschuldigten angesichts dieser Ungenauigkeit nur von einem relativen kleinen Zeitraum ausgeht, der auch dann – wenn sich die Zeugin bei der Angabe Juli 2012 grob verschätzt hätte – jedenfalls noch zutreffend ist. Die Eigentümerschaft der P. GmbH konnte aufgrund der diesbezüglichen in der Verhandlung vorgelegten Bekanntgabe von Rechtsanwalt Dr. R. festgestellt werden. Die Feststellungen zu den Beteiligten gründen im Übrigen auf den im Akt befindlichen Unterlagen, insbesondere dem Firmenbuchauszug. Dass keine Kon­zession oder Bewilligung für Aus­spielungen vorlag, ergibt sich für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhan­densein einer Bewilligung oder Konzession auch nicht einmal behauptet wurde. Da das gegenständliche Gerät betriebsbereit in einer Tankstelle (öffentlich zugänglich) aufgestellt war und dessen Funktionsweise eine Einnahmenerzielung ermöglicht, ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass das Gerät auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben und zugänglich gemacht wurde. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass der Gerätebetreiber oder der Tankstellenbetreiber den Betrieb bzw. die Zugänglichmachung des Gerätes aus reiner Freigiebigkeit gemacht bzw. geduldet hätten. Derartiges wurde vom Beschuldigten im Übrigen nicht einmal konkret behauptet. Aus den Angaben der Zeugin O. im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle, deren Richtigkeit im Übrigen in der mündlichen Verhandlung nochmals bestätigt wurde, folgt zudem, dass das Gerät von demjenigen, der Dienst hatte, ein- bzw. ausgeschaltet wurde sowie, dass bei Störungen Herr D. verständigt wurde. Da die Zeugin in der Tankstelle arbeitet, erscheint auch nachvollziehbar, dass sie diesbezüglich Wahrnehmungen hat. Es konnte daher festgestellt werden, dass das Gerät in der Tankstelle für Kunden zur Nutzung erreichbar gemacht wurde, sowie dass es von demjenigen, der in der Tankstelle Dienst hatte, ein- bzw. ausgeschaltet wurde und bei Störungen Herr D. verständigt wurde. Die Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes gründen auf den Ausführungen in der Dokumentation der Finanzpolizei und den Angaben in der mündlichen Verhandlung von den Herrn H. und N. Die Angaben zur Funktionsweise stimmen im Wesentlichen überein und können auch mit den Lichtbildern vom Gerät in Einklang gebracht werden. Herr N. konnte zwar nicht mit Sicherheit sagen, ob bei diesem Gerät ein allfälliger Gewinn automatisch ausgeworfen wird oder hierfür ein neuerlicher Geldeinwurf notwendig war. Aus der finanzpolizeilichen Dokumentation (GSp26b-Formular) ergibt sich jedoch, dass ein neuerlicher Geldeinwurf erforderlich war.

 

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen auf der Stellungnahme des BMF und dem Glückssiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat. (Ausreichende) Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten wurden aufgrund der Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde, getroffen. Es sind auch im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Annahmen sprechen.

 

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

I.5.2. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (BGBl 620/1989) – GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 112/2012) begeht eine Verwaltungsübertretung ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der geltenden Fassung ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tat­bestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstraf­bestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

I.5.3. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068; 15.3.2013, 2012/17/0256) ist aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständlich Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät) von Geld und Abspielen von Musik – was jedenfalls zum Verlust eines Euros pro Musikstück führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungs­laufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl (nach Stillstand des Beleuchtungslaufes) durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes – dessen Ergebnis vom Zufall abhängt (zufälliger Stillstand) – jedenfalls einen Euro zu leisten hatte, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden war, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führte, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzte), das ihm die Gewinnchance bot, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen konnte. Welches Musikstück abgespielt wurde (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Aufgrund der Gerätefunktionsweise, nach der Spieleinsätze zu leisten waren und Gewinne in Aussicht gestellt wurden, ist in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz für den Zeitraum, in dem das Gerät zugänglich gemacht und betrieben wurde, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, daher von verbotenen Ausspielungen im Sinne des GSpG auszugehen.

 

Zum Beschwerdevorbringen, wonach der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine adäquate Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhalte und demzufolge der Kunde auch keinen Spieleinsatz leiste, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang“ ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt“, eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht.“ Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchen verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN: „Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegen­ständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält“). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge abgespielt wird, oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

 

Zusammenfassend kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde vom Beschuldigten zugänglich gemacht, zumal es in einem öffentlich zugänglichen Bereich in der vom Beschuldigten gepachteten und betriebenen Tankstelle betriebsbereit für Kunden zur Nutzung erreichbar gehalten wurde, wobei es von demjenigen, der in der Tankstelle Dienst hatte, ein- bzw. ausgeschaltet wurde. Der Beschuldigte machte dieses Gerät zugänglich, um selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es ist daher von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen.

 

Zum Vorbringen, wonach es sich beim gegenständlichen Gerät weder um einen Glücksspielautomaten, noch um eine elektronische Lotterie oder um einen sonstigen Eingriffsgegenstand handle, ist auszuführen, dass – wie oben ausgeführt – der Beschuldigte eine  verbotene Ausspielung unternehmerisch zugänglich machte und sohin der objektive Tatbestand von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt ist.

 

I.5.4. Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen (eventuell vorhandene Auto(matic)-Start-Taste etc.) eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Diese Bestimmung ist auch nicht verfassungswidrig (siehe VfGH 10.3.2015, G 203/2014-16). Die beantragte Probebespielung zum Beweis der Ermöglichung von Serienspielen, war daher nicht notwendig, zumal dies aus rechtlicher Sicht irrelevant ist.

 

I.5.5. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Vom Beschuldigten wurde diesbezüglich nichts Konkretes vorgebracht und es ist auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände auch nichts erkennbar, woraus sich ein fehlendes Verschulden ergeben würde, insbesondere wurden vom Beschuldigten auch keine effektiven organisatorischen Maßnahmen behauptet, die die Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen hintanhalten sollten (vgl. etwa VwGH 10.12.2014, 2012/02/0102, zum wirksamen Kontrollsystem). Vielmehr ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass der Beschuldigte nicht nur die Bereitstellung des betriebsbereiten Gerätes für Spieler in der von ihm gepachteten und betriebenen Tankstelle duldete, sondern auch, dass für eine Betriebsbereitschaft des Gerätes durch Ein- und Ausschalten von demjenigen, der Dienst hatte, gesorgt wurde. Damit kann dem Beschuldigten zumindest ein fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden.

I.5.6.1. Hinsichtlich einer vom Beschuldigten behaupteten Unionsrechts­widrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unions­rechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa auch die vom Beschuldigten zitierte Entscheidung OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Im gegenständlichen Fall ist der Beschuldigte Österreicher, die Eigentümerin des Gerätes ist eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde vom Beschuldigten diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines all­fälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus. Eine Aufnahme der vom Beschudligten beantragten Beweise (Zeugeneinvernahmen) betreffend die behauptete Unionsrechtswidrig­keit war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

I.5.6.2. Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen, also die gesetzlichen Bestimmungen als solche, nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist (siehe dazu auch ausführlich unten I.5.6.3.), was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a) bzw., dass sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen (OGH 22.04.2015, 4 Ob 66/15g). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechts­bedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH (siehe dazu ausführlich unten I.5.6.3.) nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols auch von der tat­sächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Zu dieser Beurteilung können nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch Tatsachenfeststellungen erforderlich sein. Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solche (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der staatlichen Stellen bzw. der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung (bzw. Vollziehung) durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungs­gerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Beschuldigten im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Dem Beschuldigten erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis wohl kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bzw. das sonstige staatliche Agieren bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen bzw. zum sonstigen staatlichen Agieren verzichtet werden konnte.

Im Übrigen sei bezüglich einer allfälligen Inländerdiskriminierung auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen (vgl. etwa VwGH 03.07.2014, 2012/17/0039), wonach sich die Frage der Inländerdiskriminierung nicht stellt, wenn der Beschuldigte nicht über die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession nach dem Glücks­spielgesetz betreffend die Rechtsform und das erforderliche Gesellschaftskapital erfüllt. Gegenständlich ist der Beschuldigte eine natürliche Person, sodass er die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz betreffend die Rechtsform und das erforderliche Gesellschaftskapital nicht erfüllt. Nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt sich damit die Frage der Inländerdis­kriminierung nicht.

Im Übrigen konnte von einer Aufnahme der in Zusammenhang mit dem Unionsrecht zwar beantragten, aber nicht mehr durchgeführten Beweis­aufnahmen zusätzlich auch aus folgenden Gründen Abstand genommen werden: Die auf Seite 9 des in der Verhandlung vorgelegten ergänzenden Vorbringens begehrte Einholung eines Aktes des Landesgerichtes Linz wurde – wie sich aus dem vorhergehenden Vorbringen ergibt – offensichtlich zum Beweis des Wortlautes eines Urteils des Landesgerichtes Linz beantragt. Dieses Urteil ist aber für das gegenständliche Verfahren nicht bindend, dessen Wortlaut daher irrelevant. Soweit im weiteren Vorbringen davon die Rede ist, dass die Beklagten die Feststellungen des Landesgerichtes zu ihrem Vorbringen erheben, ist auszuführen, dass im gegenständlichen Verfahren keine „Beklagten“ ersichtlich sind und daher nicht erkennbar ist, worauf die diesbezüglichen Ausführungen abzielen sollen. Welche Warnungen der Automatenverband in Österreich in Presseaussendungen macht, ist ebenso irrelevant, wie der Umstand, ob Minderjährige in einzelnen Fällen Glücksspielangebote konsumieren konnten (vgl. dazu unten I.5.6.3.2.), sodass von den auf Seiten 10 f des in der Verhandlung vorgelegten ergänzenden Vorbringens beantragten Einvernahmen auch aus diesem Grund Abstand genommen werden konnte. Ob eine Geldwäsche­problematik besteht, ist irrelevant, da schon der Spielerschutz allein nach der Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten recht­fertigen kann (siehe dazu unten), sodass diesbezüglich keine Beweisaufnahme erforderlich ist. Welche konkreten Tatsachen durch die auf Seite 34 der Eingabe vom 19.05.2015 beantragten Zeugeneinvernahmen bewiesen werden sollen, kommt aus dem Beweisanbot nicht klar hervor. Die im Absatz zuvor aufgestellten Behauptungen, nämlich, dass aufgrund der gegenwärtigen Faktenlage im Ergebnis resultiere, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig dem Spielerschutz diene und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolge, sodass die Monopolregelung in Verbindung mit dem strikten Sanktionssystem unverhältnismäßig sei und Art. 56 AEUV widerspreche, sind jedenfalls eine rechtliche Schlussfolgerung und keine Tatsachbehauptung. Zeugen können diesbezüglich nur ihre persönliche Meinung kundtun, es bleibt aber wohl den Gerichten im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vorbehalten, zu beurteilen, welchem Zweck das Monopolsystem tatsächlich dient und, ob dieses unverhältnismäßig ist bzw., Art. 56 AEUV widerspricht. Von der Aufnahme der diesbezüglich beantragten Beweise konnte daher auch aus diesem Grund abgesehen werden.

I.5.6.3. Im Übrigen ist zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemein­schaftsrecht widerspricht, auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände noch Folgendes auszu­führen: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufge­stellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

I.5.6.3.1. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugs­vorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutz­maßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spiel­suchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesaus­spielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungs­gerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. 

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö. 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrens­gegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

I.5.6.3.2. Zur Ausgangslage und Umsetzung:

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/ Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Selbst wenn die Aussagekraft dieser Studie beschränkt ist, so spricht die angeführte Studie zumindest dafür, dass (auch) in Österreich eine Mehrzahl von Personen (mag die Anzahl auch im Ergebnis geringer sein als in der Studie angeführt) glücksspielsüchtig ist und Spielsucht daher tatsächlich ein Problem darstellt. Auch der Beschuldigte führt im Übrigen auf Seite 35 seiner Eingabe vom 19.05.2015 aus, dass in Österreich die Spielsuchtproblematik und die Anzahl der Spielsüchtigen gestiegen sei und es geht somit auch der Beschuldigte vom Bestehen einer Spielsuchtproblematik aus. Schon diese Angaben sprechen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts dafür, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungs­kriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl).

 

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessions­systems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Richtig ist, dass § 25 Abs. 3 alte Fassung GSpG auf Kritik gestoßen ist und auch Gegenstand von Verfahren beim Verfassungsgerichtshof war, jedoch führt diese Bestimmung allein nach Ansicht des erkennenden Gerichtes (noch) nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols. Dass in § 5 Abs. 5 GSpG Maximaleinsätze von 10 Euro pro Spiel und in Aussicht gestellte Gewinne von 10.000 Euro pro Spiel normiert sind, ist ebenso richtig, jedoch normiert § 5 GSpG, insbesondere in dessen Abs. 4, auch Regelungen zum Spielerschutz.

 

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So sei unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und würden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt auch, dass Spielbank­betriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Diesbezüglich wird im Glücksspiel Bericht 2010-2013 darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit wahrgenommen wird, den Spielbetrieb einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu unterziehen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen würden und sohin jährlich Einschauen mehrmals in jeden Spielbankbetrieb nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichts­punkten erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundes­ministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücks­spiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrecht­erhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Eine mögliche Umgehung des Spielerschutzes, insbesondere durch Minderjährige (wie der Beschuldigte vorbringt), schließt die generelle Eignung des Monopolsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht aus. Einerseits kann die Kontrolltätigkeit durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können. Andererseits entspricht es auch nicht der Judikatur des EuGH, dass das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemein­schaftsrechts-konformen Systems führt.

 

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.3.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungs­gerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

 

Zur Werbetätigkeit ist noch Folgendes auszuführen: Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staat­lichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungs-kraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Kohl (Das österreichische Glücksspiel-monopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungs-punkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, seien, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Dies erscheint auch nachvollziehbar, würde doch sonst das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionärs) auch zur Unanwendbarkeit einer Norm führen, die genau dieses Verhalten des Normunterworfenen verhindern soll.

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundes­ministers für Finanzen bzw. dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspiel­werbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben. Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre im Hinblick auf den Spielerschutz problematisch erscheinen (vgl. diesbezüglich die vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen betreffend Werbemaßnahmen), allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Fällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, aber wohl nicht ohne weiteres dazu, dass es aufgrund derartiger Verstöße zur generellen Nichtanwendung des GSpG kommen würde. Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienst­leistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung der in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht hervorgekommen ist, sodass auch aus diesem Grund keine Veranlassung zur Anfechtung von Regelungen des GSpG erkannt werden kann (zur fehlenden Notwendigkeit der Aufnahme der beantragten Beweise im Zusammenhang mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit siehe bereits oben I.5.6.1. und I.5.6.2.).

I.5.7. Der Beschuldigte ist daher für die ihm zur Last gelegte Tat zu bestrafen. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

 

Gegenständlich endete das strafbare Verhalten am 16.5.2013, Vorstrafen sind aus dem Akt nicht ersichtlich, sodass von der Unbescholtenheit auszugehen ist.  Der Beschuldigte verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine Sorgepflichten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände (bisherige Verfahrensdauer, finanzielle Situation des Beschuldigten, Unbescholtenheit) und bei der Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der im Spruch angelasteten Tat, der Begehungsweise und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes erscheint dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 950,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) im konkreten Fall als tat- und schuldangemessen. Zwar wurde der Unrechtsgehalt bei Geräten wie dem verfahrensgegenständlichen Gerät in Entscheidungen des UVS Oö. geringer im Verhältnis zu anderen Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzengeräts angesehen, zumal bei letzteren die Spielanreize durch in Aussicht gestellte höhere Gewinne (und die Verlustmöglichkeiten durch höhere mögliche Einsätze) ein Vielfaches betragen (vgl. etwa UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba), doch befindet sich angesichts des bestehenden Strafrahmens die (nunmehr verhängte) Strafe ohnedies bereits im untersten Bereich.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Erkenntnis weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Zu der im Zusammenhang mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit vorgerbachten Inländerdis­kriminierung ist zusätzlich zu den im Erkenntnis dargelegten Gründen, aufgrund derer eine Anfechtung von Regelungen des GSpG nicht erforderlich war, darauf hinzuweisen, dass die Parteien zudem kein subjektives Recht haben, dass ein Gericht von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht (vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht¹¹ Rz 1158). Die Strafbemessung war im Übrigen anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass dieser keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grund­sätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

VwGH vom 1. Dezember 2016, Ra 2015/17/0125-5