LVwG-300693/20/BMa/PP

Linz, 02.11.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des Y.K., vertreten durch Rechtsanwälte W. O. N. G., x, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 30. März 2015, SV-2/15, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialver­sicherungsgesetzes (im Folgenden: ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheids sowie die mit diesem in Zusammenhang stehende Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungs­strafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt wird, im Übrigen wird die Beschwerde als unbe­gründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 300 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 30. März 2015, SV-2/15, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs. 1 ASVG iVm § 111 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, eine Geldstrafe von insgesamt 6.000 Euro (zwei mal 3.000  Euro), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden (zwei Mal 168 Stunden) verhängt. Gleich­zeitig wurde ein Verfahrens­kostenbeitrag iHv 600 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

(Taten einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

 

Sie haben es als Inhaber der Firma Y.K. e.U. in S., x, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1. durch oa. Firma Hr. J.M., geb. am x, zumindest am 27.12.2014 um 23.52 Uhr, in der Betriebsstätte oa. Firma in S., x (P.) mit dem Zubereiten von Speisen als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. J.M. lag (bei Annahme des kollektivvertraglichen Mindestlohnes) über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. J.M. arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen Beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben und Sie bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialver­sicherungsgesetzes (ASVG) bestraft wurden, stellt dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) dar.

2. durch oa. Firma Hr. M.M., geb. am x, zumindest am 27.12.2014 um 23.52 Uhr, in der Betriebsstätte oa. Firma in S., x (P.) mit dem Zubereiten von Speisen als Dienstnehmer beschäftigt wurde, ohne dass dieser Dienstnehmer vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Hrn. M.M. lag (bei Annahme des kollektivvertraglichen Mindestlohnes) über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Hr. M.M. arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Er war somit Dienstnehmer. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeits­antritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben und Sie bereits wegen der Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) bestraft wurden, stellt dies eine wieder­holte Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG) dar.“

 

1.2. Dagegen richtet sich die vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der abschließend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Aufhebung des erstinstanzlichen Bescheids und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens sowie hilfsweise die Aufhebung des Bescheids und Festsetzung von schuld- und tatangemessenen Strafen beantragt wird. Die Beschwerde führt im Wesentlichen aus, dass M.M. dem Bf nicht bekannt sei und J.M. einen bloßen Tätigkeitsversuch unternommen habe, ohne dass dieser die Tätigkeit angetreten habe. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass angesichts seiner konkreten Vermögens- und Einkommens­verhältnisse die verhängte Geldstrafe überzogen sei.

 

1.3. Der Magistrat der Stadt Steyr hat mit Schreiben vom 30. April 2015 (eingelangt beim OÖ LVwG am 4. Mai 2015) die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

1.4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme und am 22. Juni 2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch­geführt, zu der der Bf mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung und ein Vertreter des Finanzamts gekommen sind. Als Zeugen wurden das Kontrollorgan J.S. und unter Hinzuziehung eines Dolmetschers J.M. und S.M. ein­ver­nommen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

2.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Y.K. ist Inhaber der Firma Y. K. e.U. in S., x, die das Lokal „P. S.“ am x, betreibt.

 

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr am 27. Dezember 2014, um 23:52 Uhr, in dieser P. wurde J.M. beim Zubereiten von Speisen im Bereich des Kebab-Ständers angetroffen. J.M. wurde vom Vertreter des Bf H.A.A. zu Arbeiten in der P. herangezogen. Mit M. wurde vor Aufnahme der Tätigkeit am 27. Dezember 2014 nicht über eine Entlohnung gesprochen, dieser hat sich aber 7 Euro pro Stunde als Lohn für seine Arbeit erwartet. Es kann nicht festgestellt werden, dass M. für seine Arbeit am 27. Dezember 2014 einen Lohn erhalten hat. Nach der Kontrolle wurde M. als Dienstnehmer bei der zuständigen Sozialversicherung gemeldet und ist seither immer wieder im Lokal des Bf tätig, wobei er für seine laufende Arbeit 7 Euro pro Stunde Entlohnung erhält.

 

A. wurde vom Bf zwar darauf hingewiesen, dass Dienstnehmer vor Arbeitsbeginn anzumelden seien, A. hat dies jedoch unterlassen.

 

Im Zuge der Kontrolle wurde M.M. auch im Lokal ange­troffen, als er eine Serviette oder Reste des von ihm verzehrten Kebab in einem Mistkübel hinter der Theke entsorgt hat.

Es kann nicht festgestellt werden, dass M.M. in der P. Arbeiten (z.B. das Belegen von Pizzen) verrichtet hat.

 

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt sowie den Aussagen des Bf und der Zeugen in der mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2015 ergibt.

 

In der mündlichen Verhandlung war der Bf hinsichtlich der Beschäftigung des J.M. geständig, obwohl die Beschwerde noch geltend gemacht hatte, dass es sich bei diesem um einen bloßen Arbeitsversuch gehandelt habe.

Von A. wurde in seiner niederschriftlichen Befragung vom 28. Dezember 2014, 00:30 Uhr, angegeben, bei J.M. würde es sich um einen Freund handeln der keinen Lohn bekommen würde. Diese Aussage steht jener des Bf in der mündlichen Verhandlung nicht entgegen, wonach hervorgekommen ist, dass M. von A. zur Beschäftigung hinzugezogen wurde und M. zwar damit gerechnet hatte einen Lohn für die Arbeit am 27. Dezember 2014 zu bekommen, er einen solchen jedoch nicht erhalten hat, sondern lediglich für nachfolgende Arbeiten. Der Bf ist der Aussage des M. nicht entgegengetreten wonach dieser angegeben hatte, sich einen Lohn erwartet zu haben und dass über eine Ent­lohnung vor Aufnahme der Tätigkeit nicht gesprochen wurde.

 

Die unterlassene Meldung des J.M. zur Sozialversicherung wird auch vom Bf nicht bestritten.

 

Die Beschäftigung des M.M. konnte nicht festgestellt werden, hat der Bf und auch die Zeugen doch übereinstimmend angegeben, M. sei der Onkel des M. und habe diesen im Lokal besucht, um dort ein Kebab zu essen. Mangels konkreter Beobachtungen des als Zeugen vernommenen Kontrollorgans konnte eine Beschäftigung des M. nicht festgestellt werden. Alleine der Aufenthalt im äußeren Bereich der Theke, bei der sich auch der Mistkübel im Lokal befindet, ist noch nicht geeignet, eine Beschäftigung des M. zu belegen.

Die Behauptung, M. habe gesehen, dass M. den Mülleimer benutzt habe und er habe selbst Serviette bzw. Überreste des Kebab entsorgen wollen, deshalb sei er hinter die Theke getreten, ist auch im Zusammenhang mit dem geschilderten Ablauf des Besuchs der Brüder M. im Lokal des Bf glaubwürdig. Auf dem von den Kontrollorganen angefertigten Foto, das am Laptop in der Verhandlung präsentiert wurde, waren Pizzen zu sehen, die belegt waren, sodass auch die Behauptung des Zeugen M., A. habe bevor er das Lokal verlassen habe, noch die Pizzen für den Abend hergerichtet und diese seien schon fertig belegt gewesen, nachvollziehbar.

Die Behauptung in der Anzeige, M.M. habe die Pizzen belegt, findet in dem in der mündlichen Verhandlung erhobenen Sachverhalt keine Stütze.

 

Obwohl die Beschwerde vorbringt, die Geldstrafe erscheine angesichts seiner konkreten Vermögens- und Einkommensverhältnisse überzogen, hat der Bf anlässlich der mündlichen Verhandlung keine weiteren Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht, sodass auch die Angaben im erstinstanzlichen Erkenntnis zu dessen sozialen und finanziellen Verhältnissen, wonach von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen wurde, der Entscheidung des OÖ LVwG zugrunde gelegt werden.

 

2.3. Rechtsgrundlagen:  

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Kran­kenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 leg.cit. handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Nach § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt ent­sprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

2.4. In rechtlicher Hinsicht hat das OÖ LVwG erwogen:

 

2.4.1. Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, das heißt arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicher­weise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 sowie  VwGH 22.4.2010, 2010/09/0063). Spricht also die Vermutung für ein Dienst­verhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte.

 

2.4.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat J.M. in einem Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, das eine Versicherungspflicht begründet, gearbeitet, ohne vor Aufnahme dieser Arbeit dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet worden zu sein. Dem steht auch nicht entgegen, dass er für seine Tätigkeit am 27. Dezember 2014 kein Entgelt erhalten hat, gilt ein entsprechendes Entgelt doch gemäß § 1152 ABGB als bedungen, wenn – wie hier – im Vorhinein nicht ausdrücklich Unentgelt­lichkeit vereinbart wurde.

 

Dass M.M. bei der Erbringung von Dienstleistungen, also arbeitend im Lokal des Bf angetroffen wurde, hat die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2015 - siehe Feststellungen - nicht ergeben, sodass in diesem Fall auch von keinem Dienstverhältnis, das eine Meldung zu einem Sozialversicherungsträger erfordern würde, auszugehen ist.

 

Damit aber hat der Bf hinsichtlich Spruchpunkt 1. (J.M.) als Inhaber der P. das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestandes erfüllt, nicht aber hinsichtlich M.M. (Spruch­punkt 2. des bekämpften Bescheids). Hinsichtlich Letzterem war von der Nichterfüllung des inkriminierten Tatvor­wurfs auszugehen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

2.4.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

2.4.4. Dem Bf ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichtmeldung des J.M. vor dessen Aufnahme seiner Arbeit als Dienst­nehmer des Bf kein Verschulden trifft. Auch wenn sich der Bf zur Zeit der Beschäftigung des J.M. in der T. befunden hat, hätte er dafür Sorge tragen müssen, dass vor Arbeits­aufnahme von Arbeitnehmern eine ent­sprechende Meldung an den zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet wird. Dem Bf ist somit fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und damit auch die ihm ange­lastete Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht.

 

2.4.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

2.4.6. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, werden die erstinstanzlichen Ausführungen zu den Ein­kommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen auch dem Verfahren vor dem OÖ LVwG zugrunde gelegt.

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass die Bestimmungen des ASVG durch den Bf bereits mehrfach übertreten wurden und strafmildernde Umstände nicht hervorgekommen sind. Dem hat der Bf auch nichts entgegen­ gehalten. In Anbetracht dessen, dass eine zum Verfahren SV-17/13 des Magistrats der Stadt Steyr verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro wegen einer Übertretung des ASVG nicht ausreichend war, dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen, war die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe von 3.000 Euro zu bestätigen.

 

Eine Korrektur der sehr milde bemessenen Ersatzfreiheitsstrafe von 168 Stunden zu Spruchpunkt 1., die von der belangten Behörde nicht in Relation der Obergrenze für die Geld­strafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, kann aufgrund des Verbots der reformatio in peius nicht erfolgen.

 

Zu II.

Zumal die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, waren keine Kosten für das Verfahren vor dem OÖ Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens entsprechend herabzusetzen.

 

 

Zu III.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann